出處:中華人事主管協會


  就正式受僱勞工而言,雇主如係依勞基法第十一條、第十三條但書、第二十條、職業災害勞工保護法第二十三條、性別工作平等法第十七條或企業併購法第十七條規定解僱該勞工者,應依規定期間預告,雇主未依規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資,而有關預告期間,勞基法第十六條第一項係規定:「一、繼續工作三個月以上一年未滿者,於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。」又預告期間應係給予勞工另謀工作之預備期間。

  至於雇主以試用勞工經考核評估不適任而予以解僱者,應否預告? 行政院勞工委員會八十六年九月三日臺(八十六)勞資二字第○三五五八八號函之解釋意旨:「於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及第十七條等相關規定辦理。」換言之,雇主如係依勞基法第十一條規定解僱試用勞工,應依同法第十六條規定預告,則該勞工之工作年資在三個月以上者,預告期間分別為十日、二十日或三十日,如該勞工之工作年資未滿三個月者,應無須預告;至若雇主係依勞基法第十二條規定解僱試用勞工者,雇主得不經預告終止契約。

  然而,就試用期間之法律上性質,我國多數法院判決實務所持見解認為,試用期間係屬正式勞動契約的前階試驗、審查階段,於該期間,雇主保留解僱權(契約終止權),且雇主行使該項解僱權,擁有較大之空間,故雇主如認勞工有不適格工作之情形時,「無須具備勞基法所定之法定終止事由,即得於試用期間隨時終止契約」,例如台灣高等法院九十五年度勞上更(一)第十四號判決:「試用期間之目的,既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。…據此,在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位,應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權。」
       從而,雇主終止試用期間勞工之勞動契約,既係行使所附保留之解僱權,而非依勞基法第十一條終止契約,故毋庸履行預告義務,而雇主未預告即解僱試用勞工,該勞工亦不得向雇主請求預告工資,台灣台中地方法院九十五年度勞簡上字第二十八號判決即認:「按勞基法第16條規定,雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約時,應依其事由之不同,而給予10日、20日或30日之預告期間。其立法宗旨,乃在緩和勞工因突遭解僱致生活陷入困境之不良影響。惟於試用期間之場合,當事人雙方對於試用法律關係之不安定狀態皆有了解,猝然解僱,猶不可謂出乎試用勞工之預期。職是之故,試用期間內,雇主解僱試用勞工,可不須預告。」另台灣高等法院九十年度勞上字第九號判決亦稱:「按勞動基準法第十六條第一項規定,雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者,其預告期間依繼續工作時間為三個月以上未滿一年或一年以上三年未滿或三年以上之不同,而有十日、二十日或三十日之別。同條第三款規定雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資。揆其立法意旨,乃為緩和勞工因突遭解僱致生活陷入困境之不良影響。而於勞僱雙方約定試用期間之場合,勞動基準法並無僱主應給付預告期間工資之明文,衡諸當事人雙方對於試用期間勞動法律關係之不安定狀態皆有了解,與正式任用員工對受僱狀態繼續之信賴程度即有差異。且約定試用期間之目的無非賦予雇主選用適任之員工,與正式任用之法律狀態有所不同。是雇主在試用期間內解僱試用勞工,應無上開規定應依期間預告之適用,則被上訴人未預告終止契約,自無庸依上開規定給付預告期間工資。」
中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 2009.09.08撰擬