[學員提問]

我司未採用變形工時，勞資約定以「週日到週六」為每7日之週期起迄，則每7日的例假及休息日應如何排定？第一個週期與第二個週期的例假最多可以間隔幾天？連續工作到第六天就一定算是休息日加班嗎？

[沈律師回覆]

一、每七日例假與休息日排定方式

（一）按勞基法第36條第1項規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」以及同法施行細則第22-3條規定：「本法第36條第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，以每7日為一週期，依曆計算。雇主除依同條第四項及第五項規定調整者外，不得使勞工連續工作逾六日。」，是以，每7日之週期起迄由「勞雇雙方議定」，一旦約定後，即連續不間斷，週而復始循環之。

（二）以本案為例，週期「固定」為每週日至每週六，任何人（包括勞工、雇主或行政機關）不得再任意變更週期起迄時點（例如改成每週一至每週日或其他排列組合）。又週期既已約定在前，於該週期內（即每週日至每週六）至少安排一天例假以及一天休息日，只要不使勞工連續工作逾六日之前提下，即屬適法（可參圖一）。

二、例假挪移與二例假間隔日數

（一）勞基法施行細則第7條略以：「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：…二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。」、勞委會78年12月26日臺(78)勞動二字第31042號函釋：「事業單位勞資雙方同意調整例假日並無不可，但不得違反勞動基準法第36條規定。」，是以，例假由勞雇雙方議定，惟如例假已約定為星期日，但因業務需要必須使勞工於當日出勤，可另與勞工協商將例假移至他日。若因此導致前後二例假間隔日數超過6日，只須中間插入不得出勤之休息日，使勞工未連續工作逾6日者，自屬合法，此觀勞動部105年12月28日勞動條2字第1050095121號函釋：「所稱『勞工不得連續工作逾6日』，係指勞工之約定工作日不得連續逾6日，事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤，因而未有使勞工連續工作逾6日者，尚屬可行。」即明。

（二）以本案為例，如週期一的例假排定在星期日，而週期二原定的例假（星期日）需要出勤盤點，得經勞工同意挪移至週期二的星期六，則前後兩個週期的例假最多即可間隔12天，且因週期一及週期二仍然分別各有一天例假，又中間插有二個未出勤之休息日，最多連續工作日數不會超過6天，於法並無不合（可參圖二）。

三、連續工作六日與休息日加班的區別

至於論者有謂：「從週期一的週六開始算到週期二的週四，跨週連續工作第六天，所以週期二的週四，也要給休息日加班費」云云，誠屬無稽，蓋週期一與週期二的休息日，始終都為星期五，豈有因為週期二的例假從星期日調移至星期六，就因此認定週期二的星期四成為休息日，然後依照原訂班表星期四出勤，尚須額外給付休息日加班費。畢竟「每七日」定義，縱使迄今已被解釋為「勞工不得連續工作逾六日」，但也不會因此變成「任七天」概念！蓋若得任選週期起迄進而認定一例一休天數，上開勞動部函釋就不會同意兩個例假間隔日數可以超過6天（當然中間有休息日阻斷連續工作）。準此，依法不應得出「任」選七日起迄週期須有一例一休，抑或是凡連續工作到第六天就代表是休息日加班的結論。

四、小結

人資夥伴務必先行確認貴司每7日的週期起迄為何？如此方能排定例假及休息日。採用2週、8週或4週變形彈性工時者，亦同。不論是固定班別或輪班制者，例假或休息日之期日一經約定，如事後有變更需要，即應取得他方同意。惟應留意例假、休息日及工作日之相互挪移仍限於每7日、每2週、每8週及每4週之週期內（當然還有原則上不得連續工作逾6日限制），切莫跨週期為之哦。至為關鍵者，一旦週期起迄確認，行政機關亦不得越俎代庖擅自另為其他週期之認定。

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