隨著covid-19疫情升溫，事業單位紛紛祭出分流、在家上班、加強清消等各種防疫措施，以降低疫情對企業營運之影響與衝擊。然而並非所有事業單位皆可容許勞工長期遠距或在家工作、加上未來微解封或解除第三級疫情警戒所面臨之勞工返回工作場所，衍生出雇主新一波的疑慮與因應對策，其中不乏有部份可能顯有過當的防疫措施。本期專欄將針對近期人資夥伴詢問度較高、且有違法疑慮之防疫措施，加以分析說明。

一、雇主採取防疫措施之法令依據

民法第483-1條：「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。」
勞基法第8條：「雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。」
職安法第5條第1項：「雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。」
準此，雇主有提供安全衛生工作環境、使勞工免於發生職災之義務。為避免勞工染疫、甚至引發職場群聚感染、進而影響企業經營，雇主本應採取適當之預防措施與管理規範。然查民法第71條與勞基法第71條皆有明文：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，因此雇主基於防疫所為之管理措施，仍應留意不可逾越比例原則或違反其他法律強制規定，否則不僅極易引發爭議、且有觸法之可能。

二、雇主可否強制要求勞工接受抗原快篩/PCR篩檢，或要求勞工提供篩檢紀錄、疫苗接種紀錄

不論是雇主要求勞工接受篩檢、或是要求提供篩檢紀錄、疫苗接種紀錄，其目的殊途同歸，皆為蒐集勞工之檢測結果、醫療紀錄，以確認勞工是否有染疫與傳染風險。然上開篩檢或疫苗接種紀錄，非屬勞工健康保護規則第14條附表八與附表九之體檢/健檢項目，而為就服法施行細則第1-1條第1項第1款所定隱私資料（生理資訊）；除非雇主可舉證說明上開篩檢或疫苗接種紀錄與「真實職業資格」相關（即確保勞工有擔任、執行該職務之資格與能力），否則依就業服務法第5條第2項規定，雇主並不得違反求職人或勞工意思要求提供。

以食品從業人員為例，依食品良好衛生規範準則第5條附表二規定：「食品從業人員經醫師診斷罹患或感染Ａ型肝炎、手部皮膚病、出疹、膿瘡、外傷、結核病、傷寒或其他可能造成食品污染之疾病，其罹患或感染期間，應主動告知現場負責人，不得從事與食品接觸之工作。」，故而雇主得要求食品從業人員接受相關檢查、並提供檢查紀錄，確認無虞方可使勞工從事與食品接觸之工作。然則勞工未進行covid-19篩檢或接種疫苗，本不影響勞務之提供；縱因染疫而須隔離治療，亦與其他疾病就醫相同，僅暫時無法履行勞務提供，而無涉其執行職務之資格。

反之，若以110年7月13日起有條件放寬第三級疫情警戒之室內外運動場館（含健身房）規範為例，政府機關限定健身教練除於授課前須進行病原快篩以外，尚須每7日快篩1次（2021/7/8工商時報：https://bit.ly/3AHwu8J）；則「每7日應完成快篩1次」即屬「健身房微解封期間」健身教練之「真實職業資格」，雇主方得於期間內強制要求健身教練勞工接受抗原快篩。惟再次提醒，檢測資料仍係屬個人隱私資料之範疇，宜由職護或特定專人蒐集、處理、保存；且除判斷「勞工有無提供勞務資格」外，不得作為其他用途。

三、雇主得否要求勞工切結同意一經染疫即終止勞動契約

雖司法實務肯認勞資雙方採合意方式終止勞動契約，然雇主倘故意濫用其經濟上之優勢地位，藉「合意終止」之手段，使勞工未處於「締約完全自由」之情境，該終止契約效力仍有疑慮（詳細解析可參：https://bit.ly/3vPNwPN）。

查就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工不得以…，予以歧視；『其他法律』有明文規定者，從其規定」；復查傳染病防治法第12條：「政府機關（構）、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。」可知，當雇主以勞工有染疫事實而影響其工作權，即有違反傳染病防治法並屬就業服務法就業歧視之可能，除切結同意終止契約將屬無效外，更有面臨最低30萬元以上罰鍰之風險。

關於上述非屬就服法第5條第1項所明文之18種就業歧視型態，而以「其他法律」認定「就業歧視」之狀況，以下提供一則判決供參，本件雇主因勞工罹患愛滋病而予以終止契約，雖經調解而達成資遣之合意，仍無礙雇主就業歧視之違法事實：

臺灣新北地方法院108年簡字第18號判決：
「惟原告確實知悉A員（即○君）為愛滋感17染者後，要求A員（即○君）離職，此就業歧視行為，尚不可因後續A員（即○君）基於經濟上之需求被迫接受勞資調解方案，而予以正當化」

四、沈律師叮嚀

在嚴峻疫情之下，可以想見縱無職安法等規定，多數雇主仍願意積極配合防止疫情在企業內擴散，以力求企業能持續正常營運。然不可諱言，本次疫情衝擊，前所未見；多數雇主對於防疫應變與可能涉及之勞動、管理議題尚屬陌生。雇主一方面積極規劃各項防疫因應措施之際，難免有侵犯勞工權益、甚至誤觸法令之可能，難免產生動輒得咎之想法。建議於訂定防疫管理措施時，除注意比例原則、避免措施過當之外；仍應著重與勞工善加溝通、取得勞工之理解與主動配合防疫作業，避免片面強制要求勞工配合、衍生爭議；此外亦應注意各類法規之競合與限制，以免不甚觸法。

文章出處：沈以軒律師

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