前言：

有關不當勞動行為「支配介入之主觀要件」，已於上週週報予以論述，基於不當勞動行為之判定係採取「認識說」，而與一般民刑事爭議顯不相同，如刑法第12條即明文，行為之處罰應以故意為原則、過失行為則以個別規定為限，而民法第148條對於侵權行為亦以故意或過失為要件；惟實務判斷雇主行為是否有不當勞動之意思時，卻不探究雇主是否存有「故意」或「過失」，而係以雇主是否有認知其舉措有影響工會團結權之可能。

「故意」、「過失」與「認識」，雖然都屬於相當抽象的概念；惟我國法制上對於故意、過失於常年累積下，已有相當理論依據（客觀歸責理論、侵權行為法理論）可資參考，且亦有較為明確的「應注意、能注意而不注意」以資作為判斷依據與標準，但對於「認識」則無相關可資依循與判斷之法律依據，故時常導致雇主常無所適從、有動輒得咎之感。

一、裁決會如何認定雇主有無「不當勞動行為之認識」？

誠然，審酌一般民、刑事爭議個案時，告訴人應舉證行為人內心存有故意或過失為先。然而，雇主本於企業經營之必要，本有行使經營管理權限權利，但對於雇主行使其管理權限係屬合理舉措，亦或為刻意攻擊、打壓工會，工會對此部分之舉證實存在相當難度，故若仍採一般民刑事爭議之處理流程，顯難以落實裁決會「避免雇主以其經濟優勢的地位對勞工於行使法律賦予團結權、集體協商權及爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益」（不當勞動行為裁決決定書勞裁（100）字第1號參照），即迅速排除不當勞動行為，回復集體勞資關係的正常運作之目的，是以於判斷雇主是否存有不當勞動行為時，仍係以「外在客觀事實」作為主要認定依據，如以下裁決所示：

行政院勞工委員會不當勞動行為裁決決定書 勞裁（100）字第 1 號：
就雇主之行為是否構成新工會法第35條第1項第5款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動 」之不當勞動行為的判斷時，應依客觀事實之一切情狀，作為認定雇主之行為是否具有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之情形。

承上，有否構成不當勞動行為，係以雇主之行為是否對於工會存有不利影響為要件，至於雇主之真實想法則非重點。直言之，裁決會於判斷雇主是否存有不當勞動行為之認識時，並無意探究雇主的「真實內在想法」，蓋雇主於面對工會時，常同時存有「行使正當合理管理權限」與「打壓、影響工會」之雙重動機，然而壓制、影響工會縱非雇主行為之本意，仍無礙其不當勞動行為成立之可能，蓋不當勞動行為之成立，單純係以雇主有無認知其行為有影響工會可能，如下判決：

臺北高等行政法院 107 年訴字第 1168 號判決：
至於構成不當勞動行為之主觀要件，則不以故意為限，亦不以雇主具有具體之不當勞動行為意圖或願望為必要，祇要從該勞資關係之脈絡中可以推知雇主對於其行為可能造成阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果有所認識，即為已足。

二、依法行使之懲戒、管理，是否即無成就不當勞動行為之可能？

實務中常見雇主於爭議中主張，對於工會成員之懲戒或不利益對待，係依合法之工作規則或法律規範所行使，故其對於工會成員之處置自無構成不當勞動行為。此說詞表面似乎並無不妥，蓋雇主之舉措既為依法行使，又如何能構成違法事實呢？然裁決會之目的係以判定雇主有無不當勞動行為，而非處理勞資雙方之權利事項爭議，是以雇主之舉措是否合乎勞動法令，與雇主有無不當勞動行為之認識，實屬二事。

承上，對於「雇主以合法行為」侵犯勞工團結權之不當勞動行為，學說與理論上實存有相當多的理論，諸如：恆不成立說、決定性原因說、相當因果關係說、恆成立說…等等。雖不當勞動行為係以雇主有無認識作為要件，然勞工團結權與雇主之經營權，皆應予以適當之保障，並非謂勞工具備工會身分，雇主即不得予以任何懲戒或不利處分，因此對於此類型爭議，裁決會亦已於(101)字第1號裁決決定書中，即已提出「雙重動機競合理論」之見解，並就此確立往後對此類爭議的處理方針，如以下說明：

行政院勞工委員會不當勞動行為裁決決定書勞裁(101)字第1號：
雇主依勞動契約或工作規則之規定，對勞工所為懲戒處分，可能同時存在不當勞動行為及權利行使之雙重動機競合。此時，是否成立不當勞動行為，其判斷基準應就該受懲戒處分之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主當時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷，特別應以雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不同，作為重要的判斷基準。

故雇主之行為是否係基於勞動契約、工作規則或法律規範所行，尚不足以作為證明無不當勞動行為之抗辯，而仍需視雇主之舉措使否合乎過往慣例、有無因人設事，如以下判決說明：

臺北高等行政法院 105 年訴字第 998 號判決
特別應以雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不同，或同種事例因人而為不同之處分或不為處分，作為重要的判斷基準。

最高行政法院106年判字第222號判決
又於判斷雇主或代表雇主行使管理權之人的行為是否構成不當勞動行為時，應依勞資關係脈絡，就勞工在工會中之地位、參與活動內容及雇主平時對工會之態度等集體勞動關係情狀狀況、所為不利待遇之程度、時期及理由之合理性等一切客觀因素，特別是雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不同。

綜上，雇主當應制定明確的管理規範，以避免從「外在客觀情狀」即直接落入存在不當勞動行為認識之判斷，然除此之外相關管理制度的更應當確實落實與執行，以免於「動機競合」之認定中，認定雇主仍存有不當勞動行為之意思。

三、建議

裁決會對於雇主有無不當勞動行為之認定，屬於不確定法律概念之解釋判斷，故對於個案之認定、依據與標準，需視各案勞資關係脈絡而定，故縱使個案間之外在條件相當、情境類似，仍有可能產出不同之認定，蓋雇主故意不當影響、介入工會之行為將構成不當勞動行為，自不待言，然雇主明知其行為有影響工會之可能，卻仍未與以避免、迴避，縱其行為並無打壓工會之本意，亦得認雇主有不當勞動行為之認識，而得構成不當勞動行為之主觀要件，故雇主於抗辯無不當勞動行為時，應主動提出舉證證明該行為屬管理上之必須，亦屬公司過往管理實務上之常態，並未存有因人設事、見縫插針之舉動與意思。

為免公司之管理、懲戒有成立不當勞動行為之可能，建議公司得採以下做法，以降低從「外在客觀事實」即被認定不當勞動行為之風險：

（一）建構完整、明確與公開之管理規範
（二）確實執行上開管理規範
（三）建構多元化的獎懲、人事評議委員會，甚思考邀請工會列席參與之可能性
（四）建構常態性溝通平台
（五）管理規章有變更時，宜事前公告並主動函知工會

近年我國集體勞動發展興盛，若雇主管理上未盡確實，將產生相當大地衝擊，勞資關係縱存在立場上之對抗，但最終仍應回歸合作關係，故建議雇主倘欲事前預防爭議產生，宜正視與工會間關係，甚思考將工會納入公司管理體系之中；縱客觀上尚無法如此辦理，亦仍應使公司之各種管理方針明確、公開以避免產生糾紛，蓋誠如【宇恒週報】第214期所述：「惟對於雇主而言，要舉證雇主或代表雇主行使管理權之人並未認識到其行為有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果，仍有相當難度。毋寧說只要被認定為有此行為，即難以舉證免責。」，相關因應對策措施之落實，不可不慎！

文章出處：沈以軒律師

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