[學員提問]：

勞工在上班時間聊天、追劇、網購等不工作；或是上午遲到、請假，導致當日工作無法於正常工作時間內完成、拖延到下班時間後繼續工作。請問雇主是否得以勞工怠工、遲到、請假之事實，不予計算工作時間；並以勞工之延後下班，作為勞工補滿正常工時，而不給付加班費？

[沈律師回覆]：

一、依僱傭契約之性質，勞工未能於正常工作時間內完成之工作，並不發生須加班完成工作義務

勞基法之勞動契約，係指勞工從屬於雇主之關係下，提出勞務給付，而由雇主給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，契約當事人意思以勞務之給付為目的，勞工於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，且勞工對於勞務提出，是否如期如質完成，並符合雇主所期待，除有勞工完全未提出勞務之曠職（此部分屬例外變態事實，雇主需負擔舉證責任），要與雇主薪資給付義務無關；後者，當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，即取得報酬請求權，與定作人間尤無從屬關係，且勞務完成之結果與契約之約定，與報酬取得有必然關係。是以，勞工雖於工作時間內經常從事非工作事務，致不能如期完成工作，僅雇主對勞工可進行考核權，勞工不因而負有加班去完成工作之義務。

二、勞工於正常工作時間內怠工，屬企業內部管理監督權責問題，但無礙超過表定正常工時之提供勞務事實，具備延長工時性質

（一）勞動部103年10月15日勞動條3字第1030132065號函：「查勞動基準法第 32 條所稱『延長工時』，指雇主使勞工於正常工作時間以外延長工作。勞工請事假之時間本為原約定正常工時之一部，原受雇主指揮監督，縱因請假而實際上未從事工作，於檢視工作時間是否符合該條第2項『每日延長工時連同正常工時不得超過 12 小時』規定時，請事假之時段仍應與是日工作時間合併計算。」

（二）勞動部104年11月17日勞動條3字第1040132417號：「勞工遲到時，雇主不得逕自規定遲到時間均應以請假方式處理，而不論以比例扣薪或請事假處理，於計算該日延長工時時數，遲到或請事假時段仍應與是日工作時間合併計算，如雙方協商合議調整工作時間，得以超過變更後正常工作時間計算延長工時。」

（三）準此，所謂勞基法上「延長勞工工作之時間」（即勞基法施行細則第20-1條定義），並非指每日「實際」提供勞務的時間超過八小時，而是指凡超過該日「表定」八小時正常工時外之工作事實均屬之。故勞工於正常工作時間內有請假或遲到等事由，致當日有加班需要，仍應將請假或遲到時間計入當日總工作時數（即表定八小時正常工時範圍內）進而核算加班時間，雇主應執此按勞基法第24條規定給付加班費，並檢視有無違反勞基法第32條第2項延長工時上限。

（四）承前，基於舉重以明輕的法理，勞工有請假或遲到而「完全」未服勞務之時間，都應計入工作時間計算延長工時，遑論勞工雖於正常工作時間內，因自己事由未能完成工作怠工，而繼續於延長工作時間內為雇主工作，依勞動部前揭函釋意旨，此段超過表定正常工時範圍之提供勞務事實，仍具備延長工時加班性質。至於勞工若確有偷閒從事私事或是手腳太慢等因素導致需逾時工作之情形者，則自應由雇主另依其內部之管理、監督、稽核等程序依法處理，尚難以此作為拒絕給付加班費之正當理由，併此敘明。

文章出處：沈以軒律師

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