文／曹新南 原文刊登於HR好朋友
有關勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」的10點說明
1、勞基法第11條，有資遣費，一般又稱為「經濟性解僱」，主要是指雇主因應經營情況，依第11條與勞工解除勞動契約，不可歸責於勞工，所以雇主必須依法給予預告期間、資遣費及謀職假等。
2、第11條第5款的不能勝任，包含客觀的能力不足，與主觀的能為而不為。因為若是勞工能力能夠勝任，但是卻不願意做，也是無法達成雇主預期的經濟目的，因此都包含在這一款內。
3、司法實務上，使用第11條第5款解僱員工，必須謹守解僱最後手段性原則，亦即若勞工有上述情形，無法達到雇主的經營目的，也不能直接任意解僱，若有其他迴避解僱的方法，舉凡約談、輔導、教育訓練、改善計畫、懲處或調職等，所有手段用盡均無法改善後，才能依法解除勞動契約。
4、因為雇主的經濟目的，只有雇主能明確掌握，所以是否適任，取決於雇主端，但不是取決於僱主的任性。雇主應依該職位欲達成的經濟成果，而有一定的考核標準，未達標準也必須經過上述迴避解僱的作為，最後才能解僱。
5、因此，並不是雇主主觀不喜歡某勞工，口頭以「不適任」，並願意給付資遣費，就代表資遣合法，許多法院判例，雇主即使給付資遣費，但仍不符11-5的法定要件，而被判決僱傭關係存在，且雇主必須給付離職後到復職期間的薪資。
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6、許多雇主的疑惑，是為何勞工能力不足，或是故意不做為，應該與第11條其他4款不同，應該可歸責於勞工，為何還要給付資遣費？這裡涉及到的包含了雇主的招募選考能力，理論上，應該是經過一定甄選程序，確認勞工符合雇主需求，才會錄用，所以這一條也會算在經濟解僱的範疇內。
7、當然，實務上，不少雇主的招募甄選能力有別、求職者僅經過幾次面談，不乏有雇主招募識別能力很差、看走眼狀況，也不少雇主會抱持著先進來試試看再說的看法，但仍然有本條款的適用。這裡會衍生另一個問題，就是試用期的爭議，就不在此多談。
8、若雇主訂有 PIP 程序(績效改善計畫)，務必要確實執行，有法院判決是因雇主沒有落實執行，因而判決勞工勝訴的。
9、最後，還是要強調，並不是只要給予資遣費，就可以任意以11-5資遣。必須要有考核作為、迴避解僱作為（PIP流程）等，該有的程序不能省。
此外，雖然依法資遣不需要勞工同意，但如果可以的話，勞工收受資遣費時，簽署一份資遣同意書，明確指明資遣事由，確認勞工當下意願，可以減少後續爭訟可能。（資遣事由不得於臨訟時事後追加）
10、不管是雇主或勞工，最後取決於證據的完整度。
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