勞基法第十一條明文非有「歇業或轉讓」、「虧損或業務緊縮」、「不可抗力暫停工作在一個月以上」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等六款情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，又本條所規定者即所稱之「經濟解僱」或「整理解僱」，也就是一般俗稱之「資遣」，另本條文係以「非有…不得…」兼列舉之立法方式來規範，這種立法方式是所謂的「完全列舉」，也就是為了保護勞工的工作權並考量企業因應環境變化，而對雇主的解僱權加以限制，換言之，沒有前揭列舉之六款事由，雇主不得預告解僱勞工。

　　其次，所謂「勞工確不能勝任工作」，依目前司法實務，不僅指能力上不能完成工作，而且連勞工怠忽所擔任之工作，致不能完成，或者勞工違反應忠誠履行勞務給付之義務均屬之(最高法院八十四年度台上字第六七三號判決參照)。
再者，勞工有「確不能勝任工作」之情形，雇主究竟要不要行使終止權，係雇主的權利，並非雇主的義務，所以勞工以不能勝任工作為由請求資遣，雇主當然可以拒絕。惟若雇主予以同意的話，自應依法發給資遣費，如最高法院九十一年度台上字第二四九九號判決即指出:「原審以被上訴人係依勞基法第十一條第五款之事由，請求離職及資遣費，上訴人既同意其離職，應認上訴人業已承諾被上訴人依上開條款事由終止兩造間之勞動契約，自應依法給付資遣費予被上訴人。」

　　此外，就勞工而言，勞工請求雇主依勞基法第十一條第五款規定資遣，而雇主也予以認諾者，亦係勞工非自願離職，其得依就業保險法第十一條規定請領失業給付，只是在請領失業給付時，勞工應檢附離職證明文件及國民身份證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。於公立就業服務機構未能在求職登記之日起十四日內推介就業或安排職業訓練時，由公立就業服務機構於翌日完成失業認定，並轉請勞工保險局核發失業給付。前述所稱離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣(市)主管機關發給之證明。

　　在管理實務上，曾有勞工為申請失業給付，提出離職原因欄已勾選勞基法第十一條第五款之離職證明書要求公司蓋章，以佐證其係非自願性離職，而雇主也親自在該離職證明書上加蓋大小章，然事後雇主卻又改口未資遣勞工，並稱蓋大小章當時離職證明書之離職原因欄根本未有任何勾選記錄，公司之所以加蓋大小章是為協助離職勞工申請失業救濟金，因此，雇主實無給付預告工資及資遣費之義務，勞資雙方為此爭執不休，進而訴請法院做最後之認定。

　　該案經台灣士林地方法院九十六年度勞簡上字第十九號判決認定:「(一)被上訴人主張其係遭上訴人以勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之事由，終止兩造間之勞動契約乙節，業據其提出離職證明書1 件為證，且上訴人亦不否認該證明書中之「投保單位證明欄」內容均為其填寫蓋章，則被上訴人前開主張，即屬有據。至上訴人雖辯稱該離職證明書係被上訴人為申請失業救濟金，於自請離職後，再回公司要求開立，其中離職原因係被上訴人事後自行勾選，上訴人填寫蓋章時該部分為空白云云，然查，系爭離職證明書既名為「證明書」，且上訴人亦知悉被上訴人係為申請失業給付而請求上訴人開立，則該文書自具有相當之法律效力，不可任意填寫，此應為具有一般社會經驗及通常知識之人當有之認知，況該投保單位證明欄內亦註明「本表粗框內所記載資料內容，業經投保單位複核無誤，如有不實願負一切法律責任」等語，衡情更無在離職原因欄完全空白之情形下，率予蓋章之可能，上訴人前開辯解，洵難採信。且查，被上訴人提出上揭離職證明書申請失業給付後，業經台北市政府勞工局就業服務中心個案管理員游莉琪依「失業認定離職原因查核作業注意事項」第4 條之規定，與上訴人公司法定代理人乙○○聯繫，並於確認離職原因為勞動基準法第11條第5 款之事由後，將該查證情形記載於該離職證明書「主管機關證明欄」內等情，亦有台北市政府勞工局就業服務中心函送本院之離職證明書所載「96.1.29 去電人事乙○○先生為11-5非自願失業」等語，及96年9 月17日北市就服二字第0963154200號函可資證明，上訴人復無法舉證證明上開記載及回函內容，有何不實之情形，其空言辯稱未接到任何查核電話云云，自無足採；…綜上所述，本件上訴人不僅於載有離職原因為「勞動基準法第11條第5 款」之離職證明書上蓋章確認，且於台北市政府勞工局就業服務中心人員進行電話查核時，亦表示被上訴人係屬「勞動基準法第11條第5款」之非自願離職，則被上訴人主張其係因遭上訴人以該項事由終止勞動契約而離職，自可採信。…六、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主得預告勞工終止勞動契約，但應發給資遣費，且如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資，勞動基準法第11條第5款、第16條及第17條分別定有明文。是本件上訴人既係以勞動基準法第11條第5 款之事由，未經預告而終止勞動契約，被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間工資，自屬有據。」

　　當勞工有不能勝任工作之情形時，雇主得行使預告解僱權，亦得基於保護勞工之目的，不行使該項權利，而改以調職、懲戒或施以必要之教育訓練，提供該勞工調適或改善之機會。又勞工若以不能勝任工作為由請求資遣，而雇主也予以同意者，自應視同雇主依勞基法第十一條第五款終止勞動契約，此時，雇主即有義務預告該勞工並發給資遣費，同時協助該勞工辦理申請失業給付事宜，不應再輕言毀諾背信，徒生爭端。
   
中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 2009..07.03撰擬