由於預告期間之勞雇關係依然存在，故該期間併入工作年資計算，既併入工作年資，則涉及資遣費或退休金多寡之問題，且雇主應預告而未預告者，尚且關涉雇主應給付預告期間工資之問題，故有關雇主應否預告之疑義，實有探究之必要，茲將目前勞動法中有關雇主終止勞動契約應預告之規定說明如下：(1)勞基法第十六條第一項及第三項「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。…雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」而勞基法第十一條係規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」至勞基法第十三條則規定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」(2)勞基法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」(3)職業災害勞工保護法第二十三條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」而同法第二十六條第一項復又規定：「雇主依第二十三條第一項規定預告終止與職業災害勞工之勞動契約時，準用勞動基準法規定預告勞工。」(4)兩性工作平等法第十七條規定：「前條受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕：一、歇業、虧損或業務緊縮者。二、雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫停工作在一個月以上者。四、業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者。雇主因前項各款原因未能使受僱者復職時，應於三十日前通知之，並應依法定標準發給資遣費或退休金。」其中本條第二項有關「應於三十日前通知」之性質，勞委會解釋，三十日前通知乃屬預告期間，若雇主未依法於三十日前通知勞工，就適用勞基法的事業單位而言，須依法發給預告期間工資；若企業不適用勞基法，則該期間工資的發給，依民法相關規定處理。(5)企業併購法第十七條規定: 公司進行併購，未留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第十六條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費。

　　基此，雇主依勞基法第十一條、第十三條但書規定、第二十條、職業災害勞工保護法第二十三條、兩性工作平等法第十七條及企業併購法終止勞動契約時，依法應先預告，雇主如未預告，則應給付預告期間之工資。至於雇主依勞基法第五十四條規定強制勞工退休者是否應先預告？細繹勞基法第五十四條條文內容，未有預告之規定，故雇主依勞基法第五十四條強制勞工退休，該法未明文規定應經預告。另依行政院勞工委員會76年9月24日臺(76)勞動字第2301號函之解釋「雇主強制勞工退休，法未明定預告期間，惟雇主宜依勞動基準法第十六條規定之期間事前預告勞工。」本則函釋也僅建議雇主「宜」預告，惟不具法之拘束力。陳金泉律師也認為:「雇主依勞基法第五十四條命令退休是否亦應比照預告，則因勞基法第十六條第一項前段業將雇主預告義務之情形限定在:『依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時』，以故，實難用法條解釋之方法科以雇主在強制退休時之預告義務。」(註一)並認前揭勞委會函釋「只能算是一種道德勸說，並無法之強制力。」(註二)

　　對於雇主強制勞工退休應否預告疑義，台灣高等法院九十三年度重勞上字第一號判決也認為：「(1)按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1 項第3款、第3項分別定有明文。而勞基法第11條係規定：非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。至勞基法第13條則規定：勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條        規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。(2)基此，雇主依勞基法第11條、第13條但書規定，雇主終止勞動契約時，依法應先預告，如未預告，則應給付預告期間之工資，甚為明確。然而，陳○吉等8人係適用勞基法第54條強制退休之規定，勞基法並未明文規定應經預告，至為明悉。(3)依誠信原則，勞動契約存續期間，原不宜於中途或期滿前要求終止契約，但如當事人之一方，遇有重大事由，不能或不願繼續時，得要求終止契約。但為保障他方當事人之權益，必事先預告，使之有所準備。再者，雇主終止勞動契約表示勞工將喪失工作，生活有不繼之虞。故於非因勞工過失而解僱之情形，勞基法規定雇主必須事先預告，使勞工有另尋工作之時間，否則應給予預告工資（參見林振賢著勞基法的理論與實務，第183頁）。然而，勞基法之退休制度，乃使符合一定條件之勞工，得自請或強制離開就業市場，是勞工因退休而喪失工作，乃退休制度當然結果，要與勞基法第11條或第13條但書所示雇主終止勞動契約之情況，迥然有別，並無應類推適用預告期間之同一法律上理由。至強制退休之性質亦屬雇主終止勞動契約，然其情形究與雇主因歇業或天災事變情形而歇業情形不同，二者適用基礎顯無類似性，而乏類推適用之理由。至於退休勞工生活之保障，乃為退休金給付標準、方式、厚薄之問題，要與預告期間無關，併此指明。」

　　因此當雇主依勞基法第五十四條規定行使強制勞工退休權利時，是無庸預告的，而應給付之退休金算至勞動契約關係終止日，且勞工不得向雇主請求加發預告期間工資。惟如事業單位之工作規則或退休辦法中有明文規定強制退休須預告者，則雇主即應履行預告之義務。其次，應注意的是，雇主如係依職業災害勞工保護法第二十三條第二款與「職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者」終止勞動契約者，除應發給該因職業災害致心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作之勞工退休金外，另應準用勞基法第十六條第一項所規定之期間預告，雇主未依規定期間預告而終止契約者，尚應給付預告期間之工資。

         
中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 2006.12.18撰擬
                                                                           2007.10.26修改

註一:勞動法一百問(修訂二版)，陳金泉著，第90頁，三民書局股　　　　　　份有限公司出版。
註二:同上。