雇主違法解僱勞工並申報退保勞保，得否申請註銷退保記錄?

    在一般管理實務上，雇主違法解僱勞工時，會同時申報被解僱勞工辦理勞保退保，惟嗣後勞工提起訴訟確認僱傭關係存在，而法院亦判決勞工勝訴者，雇主得否申請註銷退保記錄，恢復中斷投期間之勞保年資?依勞委會八十一年十二月十二日八十一勞保二字第四五一一八號函之解釋:「關於因雇主行使勞動契約終止權所解僱之勞工，因勞僱關係已不存在，依勞工保險條例第11條規定，投保單位應於勞工離職之當日辦理退保；惟如法院判決確認僱傭關係存在，雇主因非法解僱勞工肇致其權益受損，依上開條例第72條及民法相關規定，勞工得請求損求損害賠償。」亦即該會認為，雇主違法解僱勞工造成勞工勞保權益受損，勞工得依勞工保險條例第七十二條或民法第一八四條規定請求損害賠償。

    然而，勞委會前述見解恐與法有違，蓋雇主違法終止勞動契約，該勞動契約之終止應屬自始無效，勞工與雇主間之勞動契約關係繼續存在，而依勞工保險條例第十一條規定，唯有勞工有離職之事實時，投保單位始得於離職之當日列表通知勞工保險局，而該勞工之勞保效力於投保單位將投保申報表送交該局或郵寄之當日二十四時停止;如雇主違法解僱，勞動契約關係繼續存在，退保日並無離職之事實，投保單位自不得於當日申報退保，即便當日投保單位申報退保，依勞工保險條例第十一條暨其施行細則第十四條第二項規定保險效力尚未停止。申言之，勞工保險係屬在職強制保險，其離職退保申報制度實在貫徹前述強制保險之本旨，不應解為雇主只要一申報勞工退保，該勞工即可退出勞工保險之保障範圍。其次，勞工申請勞工保險老年給付者，須有退職之事實，而投保單位亦應於該勞工退職當日申報退保，果投保單位未於退職當日為該勞工申報退保者，依行政院勞工委員會八十六年十一月七日台八十六勞保二字第○四七五六六號函之解釋仍應以「退職當日為退保日」，另該會八十二年九月十七日台八十二勞保二字第四九七六六號函亦稱:「按內政部於主管勞保業務時以59年4月29日臺內社字第355348號函示：「……被保險人請領老年給付時，應以『退休日』為發生保險事故之當日。」另行政院68年3月22日臺68勞字第2725號函釋：「現金給付之請領與給付標準，以『保險事故發生之日期』為準。」故被保險人請領老年給付時，投保單位縱將申請書件提前郵寄勞保局，其保險效力之停止及老年給付之事故日，自仍應依退職日為準。」而所謂離職之當日，依該會八十年十月十二日台八十勞保二字第一四六八八號函規定:「關於被保險人離職，所稱離職之當日應與其勞動契約終止日相同，即在職最後一日。」凡此均足以證明雇主與勞工倘尚存有勞動契約關係，確將仍在職之勞工辦理退保者，該勞工之勞工保險保險效力之停止，仍係以「離職事實發生日」為準，即勞工之勞工保險效力於其勞動契約終止日(在職最後一日)始停止，於勞工未離職前，縱己退保，其保險效力均未停止。

再按比例原則在德國公法上已具有憲法位階，我國憲法第二十三條亦充分表彰此一法理。為使此一憲法原則落實到行政權之行使，特將其於行政程序法第七條明文化:「行政行為，應依下列原則為之︰

一、採取之方法應有助於目的之達成。

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」期使行政行為之目的、手段間有合理之關聯。大法官釋字第五六八號解釋亦指出:「勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利，應受憲法保障。關於保險效力之開始、停止、終止及保險給付之履行等事由，係屬勞工因保險關係所生之權利義務事項，攸關勞工權益至鉅，其權利之限制，應以法律定之，且其立法目的與手段，亦須符合憲法第二十三條之規定。」勞工保險條例第十一條之所以明文投保單位應於其所屬勞工有「離職之事實」之當日，始得申報退保，且其保險效力之停止，係自「應為通知之當日」起算，即自「離職事實之當日」起算，實寓有「比例原則」之意涵與考量。苟將雇主違法解僱申報勞工退保，解為該勞工保險效力停止，且不得恢復中斷投保年資，顯與比例原則有違，蓋於投保單位誤將勞工申報退保之情形下，勞工保險局僅受保險費短收之不利益，惟該被退保之勞工將遭受「勞保年資」中斷短計，致其將來請領保險給付短少之損害，或於該誤中斷投保期間發生保險事故，致無法請領或短領保險給付，兩相權衡，前揭勞委會所持見解顯有背憲法第二十三條所要求之「目的正當性、手段必要性、限制妥當性」，亦不符合憲法保障人民權利之意旨，並違反法律優位原則。退步言之，勞工保險條例亦未禁止投保單位申請註銷退保紀錄，亦未授權勞工保險局得否准投保單位申請註銷退保及拒絕恢復中斷投保期間年資，另，雇主違法解僱勞工而申報退保，亦非該條例第七十二條第一項所規範之應賠償範圍。

行政院勞工委員會一○○年二月二十五日勞訴字第○九九○○三七九三五號訴願決定書亦認定:「本會81年12月12日（81）臺勞保2字第45118號函：「關於因雇主行使勞動契約終止權所解僱之勞工，因勞僱關係已不存在，依勞工保險條例第 11 條規定，投保單位應於勞工離職之當日辦理退保；惟如法院判決確認僱傭關係存在，雇主因非法解僱勞工肇致其權益受損，依上開條例第 72 條及民法相關規定，勞工得請求損害賠償。」82年9月17日（82）臺勞保2字第49766號函：「按內政部於主管勞保業務時以59年4月29日臺內社字第355348號函示：『...被保險人請領老年給付時，應以退休日為發生保險事故之當日。』又行政院68年3月22日(68)臺勞字第2725號函釋：『現金給付之請領與給付標準，以保險事故發生之日期為準。』故被保險人請領老年給付時，投保單位縱將申請書件提前郵寄勞保局，其保險效力之停止及老年給付之事故日，自仍應依退職日為準。至有關投保單位提前申請老年給付，其給付之審查及核發事宜，因屬執行層面問題，宜請勞保局斟酌處理。」

二、查本件原處分機關以訴願人前於97年12月24日為其投保單位○○商業銀行股份有限公司解僱並申報退保，乃依勞工保險條例第11條及同條例施行細則第14條之規定受理訴願人自該日起退保在案，並以該投保單位函請註銷訴願人97年12月24日退保紀錄與規定未合，核定所請未便同意辦理，固非無見。

三、惟查，勞工保險條例第11條規定，各投保單位應於其所屬勞工離職之當日列表通知保險人，其保險效力之停止，自應為通知之當日起算；又投保單位於其所屬勞工離職之當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送達保險人或郵寄之當日24時停止，投保單位非於勞工離職之當日辦理退保者，其保險效力於離職之當日24時停止，此揆諸同條例施行細則第14條規定亦明。前揭本會82年9月17日（82）臺勞保2字第49766號函意旨亦同，即參加勞工保險之勞工，其保險效力均係自其離職之當日24時停止。本件稽之卷附臺灣高雄地方法院98年度勞訴字第35號民事判決所載略以：「...終止勞動契約，並非合法，...勞動契約仍繼續存在，...。」是本件訴願人雖於97年12月24日經該投保單位片面終止勞動契約，惟業經臺灣高雄地方法院判決該投保單位終止勞動契約並非合法，訴願人與該投保單位間勞動契約繼續存在，則該勞動契約之終止應屬自始無效，即訴願人於97年12月24日並無離職之事實，該投保單位自不得於該日申報訴願人退保。據此，該投保單位既於99年4月14日函請原處分機關撤銷前所申報訴願人97年12月24日之離職退保，並業已補發訴願人97年12月25日起至99年4月12日期間之工資，原處分機關自應予以註銷訴願人前開期間之退保紀錄，恢復訴願人該期間之投保資格。」

中華人事主管協會資深講師 暨 勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2011.08.26 撰擬