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公司聘僱外國人從事繼續性工作,能否簽訂定期契約?

公司聘僱外國人從事繼續性工作,能否簽訂定期契約?

壹、前言

依勞動基準法第9條規定,繼續性工作應簽訂不定期契約,此一原則在外籍勞工是否仍有適用?就業服務法第46條1項8至10款之外國人,即俗稱藍領移工,因同法條第3項已有明文應為定期契約,並無問題。然有疑義的是,從事同條項第1至7款、11款工作之外國人,因法無明文,公司聘僱為繼續性工作時,是否仍得簽訂定期契約?此外,若公司聘僱之外國人符合就服法第51條第1項各款之身分,而不受同法第52條工作許可期限限制,或依外國專業人才延攬及僱用法第8條規定取得就業金卡時,結論有無不同?

就上開問題,本期週報整理以下相關實務見解,予以分析說明,文末附上勞基法、就業服務法及外國專業人才延攬及僱用法之相關法條,以供讀者對照參考。

貳、主管機關及法院實務見解

一、主管機關見解【行政院勞工委員會(87)台勞資二字第048155號函】

行政院勞委會曾著有上開函釋載明:「查就業服務法第四十三條第四項規定,雇主依該條第一項第七款或第八款規定聘僱之外國人(註:相當於現行法第46條第1項9、10款規定),其勞動契約依勞動基準法有關定期契約之規定辦理,至於非依就業服法第四十三條第一項第七款或第八款規定所聘僱之外國人,其勞動契約究屬定期契約或不定期契約,仍應依該事業單位是否適用勞動基準法及其性質是否有繼續性加以認定,有關資遣費之給付亦應依該法之規定辦理。」依此見解,聘僱外國人從事繼續性工作時,則應為不定期契約。

二、早期法院見解【臺灣桃園地方法院93年度勞簡上字第4號判決】

本案中,公司聘僱一名澳門人擔任保全,並依「取得華僑身分香港澳門居民聘僱及管理辦法」等相關規定申請工作許可,聘僱期限自89年5月3日至92年5月1日止。然而,公司再次申請許可展延時,該員工因健檢不合格而遭否准,公司便主張勞動契約已終止,因雙方屬定期契約並以工作許可期間為契約期限。員工則認為雙方為不定期契約,並請求公司給付資遣費及預告工資。

對此,法院強調「聘僱外國人於中華民國境內從事就業服務法第四十六條第八款至第十款以外之工作究屬定期契約或不定期契約,仍應依該事業單位是否適用勞動基準法及其性質是否有繼續性加以認定」,而本件保全工作並非就業服務法第46條第1項8至10款之工作項目,且有繼續性,認定雙方之勞動關係應屬「不定期契約」。

三、近來法院見解:

(一)最高法院99年度台上字第109號判決

本案中,公司聘僱一名美國公民擔任機師,約定雙方契約期間自91年9月22日至96年9月21日止。公司於96年8月9日通知不再續約。未料,該名機師起訴主張,雙方契約為不定期契約,公司片面終止勞動契約自屬違法,請求公司給付資遣費。

對此,最高法院審酌就業服務法第52條已規定聘僱外國人須工作許可,許可並訂有期限,進而強調:「除第五十一條第一項各款所定之外國人外,其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作,無論其工作是否具有繼續性,均以經許可為限,其許可並均定有期限,與勞基法第九條第一項規定繼續性之工作應成立不定期契約,旨在保障勞動契約之存續,以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。」、「就業服務法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人,雖未限制應訂立定期契約,但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定,而與外國人訂立定期契約者,自非法所不許;縱其工作具有繼續性,亦不當然適用勞基法第九條第一項規定,而成為不定期契約。」並將認定本件雙方為不定期契約之下級審法院裁判予以廢棄,發回臺灣高等法院。

後來,臺灣高等法院重新作成判決(臺灣高等法院99年度勞上更(一)字第2號判決),延續上開最高法院的判決意旨,指明:「本國雇主僱用外國籍駕駛員,其勞動契約得為特定性定期契約,又被上訴人未舉證證明符合就業服務法第五十一條第一項各款資格,其受僱工作,應經許可,且有許可期間限制,上訴人辯稱伊僱用被上訴人為機師,兩造間勞動契約屬定期性勞動契約,兩造間勞動契約因期間屆滿未續約而終止等語,自可採信」(最高法院99年度台上字第2116號裁定維持)。

(二)臺灣高等法院99年度勞上字第41號判決

本案中,公司聘僱一名墨西哥公民擔任機師,約定契約期間自93年1月4日至98年1月3日止。期滿後公司不再續約。未料,該機師起訴主張,公司於98年1月片面終止勞動契約違法,機師工作有繼續性,本應締結不定期契約,並請求公司給付資遣費及預告工資。

臺灣高等法院於本案中,更進一步指明:「上訴人既為外國人士,受僱於我國公司(被上訴人),依前揭說明,尚應考量就業服務法相關規定以決定契約性質。茲飛航機師工作既係就業服務法第46條第1項第1款所指之專門性或技術性之工作,即受同法第52條第1項許可工作與展延限制,本僅能訂立定期契約;故兩造就飛航機師工作簽訂系爭5年期限契約,仍符合同法第42、43條保障我國勞工就業之本旨。從而,系爭契約雖非依據勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條所成立定期契約,其依就業服務法第52條第1項成立5年期限僱傭契約,既未逾許可與展延期限(合計為6年),自屬合法。」

(三)臺灣高等法院102年度勞上字第6號判決(最高法院106年度台上字第68號判決維持)

本案中,公司聘僱一名美國公民擔任英語教師,約定聘用期間為100年6月1日至101年5月31日止。未料,該名員工因故起訴,主張英語教師工作具有繼續性,本應締結不定期契約。

對此,臺灣高等法院表明:「有關本國人與外國人之僱傭關係,就業服務法之上開有關外國人之規定為特別規定乃優先適用於勞基法,該勞動契約應以定期為限。」、「本件上訴人係受僱擔任短期補習班之外國語文教師,為就業服務法第46條第1項第4款所定之工作,依同法第52條第1項之規定,其工作以經許可為限,其許可期間最長為3年,期滿雇主得申請展延。除非具同法第51條第1項所定之4款情形,始得不受上開限制,本僅能訂立定期契約。」

參、分析討論(代結論)

綜整以上主管機關函令、法院判決,就本文標題與前言所示問題,可歸納如下:

一、關於雇主依就服法第46條第1項8至10款規定聘僱之外國人,因同法條第3項已明定須簽署定期契約,此部分尚無疑義。

二、至於外國人從事就服法第46條第1項1至7款、11款工作部分,因法無明文,即可能產生爭議。

三、承上,行政院勞委會對此曾著有函釋,認為聘僱外國人從事就服法第46條第1項8至10款以外工作能否為定期契約,應回歸勞基法第9條判斷,如外國人從事之工作有繼續性,即應為不定期契約,亦曾有下級審法院採此見解,理由主要有二:(一)就服法關於工作許可等規範僅是必要行政管制措施,使外國人聘僱不致妨害本國人的就業機會,並非對外國人在我國之工作權益為全面性異於我國勞工之限制;(二)外國人聘僱採取不定期契約之方式,事後並非不得另依勞基法第11條等相關規定終止契約,並不當然排擠本國勞工之就業機會,尚難僅因就服法之立法意旨在於促進本國國民之就業,即認外國人聘僱當然應為定期契約。

四、然而,近年來,包含最高法院在內之上級審法院,已肯認聘僱外國人,無論工作有無繼續性,均得為定期契約,甚至有表明實際上「只能」簽署定期契約,理由主要有二:(一)既然外國人未經許可不得在我國境內工作,自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障;(二)除就服法第51條第1項各款所定之外國人外,其他外國人於我國從事第46條第1項各款之工作,無論其工作是否具有繼續性,均以經許可為限,其許可並均定有期限,顯與勞基法第9條第1項規定繼續性之工作應成立不定期契約,旨在保障勞動契約之存續,以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。

五、應提醒的是,依上開肯定定期契約之判決見解,如公司聘僱外國人符合就服法第51條第1項規定之要件,屬「獲准居留之難民」、「獲准在我國境內連續受聘僱從事工作,連續居留滿五年,品行端正,且有住所者」、「經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同生活者」及「經取得永久居留者」四種情形之一時,因不受同法第52條所定工作許可期限之限制,如聘僱其從事繼續性工作,即仍應與之訂立不定期契約,務請注意。

六、最後,就外國人持有「就業金卡」之情形,尚無相關判決可參,依外國專業人才延攬及僱用法第8條規定,因就業金卡仍有有效期間限制,且於期限屆滿前亦須重新申請,此時,參酌前揭最高法院裁判意旨,與該名外國人為定期契約之約定應尚無不可。

附錄:就業服務法、外國專業人才延攬及僱用法之相關法條

一、勞動基準法第9條第1項規定:「勞動契約,分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約,應為不定期契約。」

二、就業服務法第46條第1項規定:「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作,除本法另有規定外,以下列各款為限:一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、下列學校教師:(一)公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。(二)公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。(三)公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習及進修教育法立案之短期補習班之專任教師。五、運動教練及運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。八、海洋漁撈工作。九、家庭幫傭及看護工作。十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要,經中央主管機關指定之工作。十一、其他因工作性質特殊,國內缺乏該項人才,在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要,經中央主管機關專案核定者。」

三、就業服務法第46條第3項規定:「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人,須訂立書面勞動契約,並以定期契約為限;其未定期限者,以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時,亦同。」

四、就業服務法第51條第1項規定:「雇主聘僱下列外國人從事工作,得不受第四十六條第一項、第三項、第四十七條、第五十二條、第五十三條第三項、第四項、第五十七條第五款、第七十二條第四款及第七十四條規定之限制,並免依第五十五條規定繳納就業安定費:一、獲准居留之難民。二、獲准在中華民國境內連續受聘僱從事工作,連續居留滿五年,品行端正,且有住所者。三、經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同生活者。四、經取得永久居留者。」

五、就業服務法第52條第1項規定:「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作,許可期間最長為三年,期滿有繼續聘僱之需要者,雇主得申請展延。」

六、外國專業人才延攬及僱用法第8條第1、2、3項規定:「外國特定專業人才擬在我國從事專業工作者,得向內政部移民署申請核發具工作許可、居留簽證、外僑居留證及重入國許可四證合一之就業金卡。內政部移民署許可核發就業金卡前,應會同勞動部及外交部審查,不受就業服務法第四十三條及第五十三條第一項規定之限制。前項就業金卡有效期間為一年至三年;符合一定條件者,得於有效期間屆滿前重新申請。」

文章標籤
#聘僱外國人 #工作許可 #定期契約

文章出處:沈以軒律師

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