在競爭激烈的市場機制下，企業除致力於市場開發、產品附加價值提升、售後服務滿意度提高及各項成本之節流外，也期望所招募之員工人人都能勤勉敬慎、兢兢業業，為企業之獲利貢獻才華。惟員工本即良莠不齊，輕者，不能勝任工作而濫芋充數者，亦所見多有，重者，我行我素、行屍走肉，也不乏其人。這些害群之馬不僅對公司毫無貢獻，甚且產生負面之影響，而形成管理之毒瘤，令雇主十分頭痛，必欲去之而後快。基於勞工有忠誠敬業之義務，及勞資間應有充分之信賴基礎，且雇主之所以僱用勞工，係為了透過勞工所提供之勞務達成客觀上之合理經濟目的，故勞工如對於所擔任之工作確不能勝任，致與當初僱用之目的不符時，勞基法第十一條第五款明定雇主得預告終止勞動契約。然何謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，勞資雙方為此常產生爭議，甚至對簿公堂。

　　根據歷年法院判決大多認為：勞工對於所擔任之工作勝任與否，應該從積極面與消極面二方面來加以考量，積極客觀面包括勞工的工作能力、身心狀況、學識、品性等因素，但勞工主觀上「能為而不能」、「可以做而無意願做」的消極不作為情形，也是勝任工作與否不可忽視的一環，因此勞工如有下列情形，均被認定雇主得因其不能勝任工作而予以資遣：(一)「原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷;上訴人確有能力輔導廠商、機關通過ISO國際認證，惟於輔導嘉義市西區區公所通過ISO認證期間，未依該公所業務及人員之需要盡力輔導，復經承辦員蕭月珍要求後，仍未配合改進，已符合主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」等違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，被上訴人依勞動基準法第十一條第五款終止其與上訴人間之勞動契約，即屬有據。」(參最高法院九十一年度台上字第一六八七號判決) (二)「對於原擔任設計、監工工作之表現欠佳，工作態度及工作品質均落在全體員工工作表現倒數五分之一範圍內的勞工，經調派支援其他服務所擔任抄表工作，嗣後再調回原工作以及抄表之工作，皆仍無法勝任後，只得轉調至幾無專業要求之登記抄寫等工作。旋經雇主將該項工作轉由編制內人員辦理，雇主得依勞動基準法第十一條第五款之規定解僱之。」(參最高法院九十二年度台上字第一三二八號判決)(三)「對於原任業務部門擔任行政工作(內勤)之勞工，因公司業務電腦化，於得其同意後，調派致從事產品對外服務之外勤工作；其後勞工雖多次表示請求調至其他單位工作，皆未獲允許。歷經年餘，雇主發覺勞工不能勝任工作，以此終止勞動契約仍否謂為法所不許，即有斟酌餘地。」(參最高法院八十一年度台上字第二三八二號判決)(四)「任報社記者之勞工，若缺乏團隊精神，長期有能工作而主觀上無意願做之情形，甚至常漏失重大新聞，必將對雇主造成莫大的傷害，能否謂不違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而達到不能勝任工作之程序，非無進一步查明斟酌之餘地。」(參最高法院八十六年度台上字第八十二號判決)(五)「擔任新品開發處、負責新產品之開發設計工作，同時為工會理事／理事長之勞工，於上班時因有打卡、未遭登記曠職，實際上卻常擅離工作崗位，甚至違法未請公假而處理工會事務或參加工會活動頻繁，能否謂其並無違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情事，雇主不得終止僱傭契約，即不能無疑。」(參最高法院八十六年度台上字第六八八號判決)(六)「勞工於民國七十七年一月至十一月僅實際上班四十五點五天，所請事、病、特別休假皆已屆滿；留職停薪三次(同年四月十二日至五月四日、八月二十三日至八月三十日、九月二日至九月八日)；復參加五、六月間之新營及高雄客運活動，八月間之苗栗客運之工運活動，長期請假，故不從事排班駕駛工作；雇主得以勞工不能勝任工作為由，加以解僱。(參最高法院八十年度台聲字第二十七號裁定)。綜上可知，所謂『不能勝任工作』，『不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者』或『非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成』（參最高法院八十六年度台上字第八十二號及最高法院八十六年度台上字第六八八號判決），但若身為工會幹部的勞工公然表示雇主依法對於具有投票權之勞工，在選舉日應給予休假，或公開要求同事於上訴人與工會協商前，暫時拒簽雇主提出的書面勞動契約，既未逾越工會法保障工會成員所得從事活動之範疇，亦無所謂違反忠誠履行勞務給付之義務可言。準此，雇主即不得以其違反忠誠履行勞務給付之義務，不能勝任其工作為由，依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間之勞動契約。」(參最高法院九十一年度台上字第二三七六號判決)。

　　另勞基法第十一條所規定之終止契約權，係屬雇主之權利而非其義務，然勞工如依勞基法第十一條第五款之「不能勝任工作」事由請求離職及資遣費，而雇主亦予以同意時，雇主即有依法給付資遣費之義務，如最高法院九十一年度台上字第二四九九號判決即指出「原審以被上訴人係依勞基法第十一條第五款之事由，請求離職及資遣費，上訴人既同意其離職，應認上訴人業已承諾被上訴人依上開條款事由終止兩造間之勞動契約，自應依法給付資遣費予被上訴人。」其次，內政部七十四年九月十四日(七十四)台內勞字第三四七○四○號函解釋「協調勞資關係，促進勞資合作，為事業單位舉辦勞資會議之意旨，勞資雙方如對勞動基準法第十一條第五款工作是否勝任之認定發生爭議時，自得提請勞資會議討論。」惟本函釋並非謂「雇主若遇以勞動基準法第十一條第五款勞工對於所擔任工作確不能勝任，終止勞動契約，應先提請勞資會議或報主管機關認定，否則不得終止契約。」(參最高法院九十二年度台上字第三五三號判決)再者，部分事業單位於工作規則中明定員工對所擔任之工作確不能勝任之各項條件，是否適宜，行政院勞工委員會台八十一勞動一字第三七七○四號函釋示「關於前主管勞工事務之內政部七十四年九月十四日七十四臺內勞字第三四七○四○號函釋略以：「勞資雙方如對勞動基準法第十一條第五款工作是否能勝任之認定發生爭議時，自得提請勞資會議討論。」之旨意係在於協調勞資關係，促進勞資合作，另工廠法第三十四條規定工人對於其所承受之工作不能勝任時，如有爭執得由工廠會議決定之，故事業單位於工作規則中所規定之勞工不能勝任工作情事，如勞資發生認定爭議時，仍得提請勞資會議討論。至於勞工對所擔任工作確不能勝任之各種情事，涉及個案事實認定問題，如確有於工作規則中列舉明定之必要時，亦可由勞資協議訂定，俾免日後發生爭議。」換言之，企業若為避免將來發生勞資爭議，自得由勞資協商於工作規則中詳細列舉不能勝任工作之情事。不過，要提醒企業的是，目前有學者專家及法院判決實務亦認定雇主依勞基法第十一條資遣勞工時適用解僱最後手段性原則，如台北地方法院九十一年勞訴字第一○五號判決:「憲法第十五條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞動基準法第一條第一項亦明揭：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法……」，是勞動基準第十一條、第十二條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約約定安定性之重視，依此規定，我國勞動基準法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞動基準法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法第十一條、第十二條解僱勞工之權限時，亦經本此意旨而為解釋。職是，依上開標準判斷勞工是否確有不能勝任現在工作之情形，應以勞工不能勝任工作之程度，已達到雇主需將其解僱之程度。」惟另有學者專家認為勞基法第十一條所定因經濟性因素資遣勞工，於立法者已透過就業安全三大體系加以保護，即失業保險給付、職業訓練、就業服務等三大體系加以保護，而雇主依勞基法第十一條規定資遣勞工時，該被資遣勞工享有資遣費及失業保險給付之保障，並且在離職證明書上所載離職原因較為緩和中性，不致於影響勞工再就業的機會，所以當雇主確實有該條所定資遣事由時，就可以資遣勞工，實在無再適用解僱最後手段性原則之餘地。況且，勞基法第十一條所定各款事由，均有其限定要件，而立法方式也採完全列舉，已寓有解僱手段性原則之判斷，再司法實務上也經由法院判決累積形成嚴格的審查標準，實無再適用該原則以保護勞工的必要。更重要的是，如果認為雇主依勞基法第十一條資遣勞工時亦須適用該原則的話，不但形同強要雇主繼續接受原本已不適任之勞工，更勢必造成雇主寧可選擇改依勞基法第十二條規定逕予解僱，而不發給資遣費，如此對勞工將更為不利。退步言，前揭判決非判例，其見解對其他法院不具拘束力，如台灣高等法院九十三年度勞再字第三號判決就指出:「查，『解雇為最後手段』並非勞動基準法第十一條第五款規定雇主以勞工對於所擔任工作不能勝任而終止勞動契約之要件之一，亦未見判例將此要件列為該款終止事由要件之一，故縱有未符合此一要件而加以資遣，仍不構成民事訴訟法第四百九十六條所稱適用法規顯有錯誤得提起再審之事由。少數法院判決所持之解雇之最後手段性法律意見，自非民事訴訟法第四百九十六條所稱適用『法規』顯有錯誤之法規，再審原告以台灣台北地方法院八十六年勞訴字第五四號判決之法律意見作為再審被告之解雇行為有違最後手段性，應屬無效云云，自不足採。」

        中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 2008.09.27撰擬