勞基法中並未對試用期間及試用契約有任何之規範，然，因事業單位僱用新進勞工，僅對該勞工之學經歷作形式上之審查，無法確實了解該名勞工是否適合所應徵之工作，因此，事業單位有必要與新進勞工約定試用期間，藉以評價試用勞工之職務適格性及能力，該勞工如能通過企業所安排之嚴謹考核，即能取得正式勞工資格。反之，勞工若未能通過考核，雇主即得以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，且雇主行使這項解僱權，司法實務認應容許較大較寬之彈性，不必像一般勞動契約基於保護正任用勞工之地位，應嚴格限制雇主須有勞基法第十一條、第十二條、第十三條、第二十條之事由方得行使解僱權，以防止雇主濫用解僱權。

　　惟縱然勞資雙方之勞動契約附有試用期間條款，除如前所述，僅在於雇主保有較寬之解僱權而言，就其他勞動條件部分如工作時間、例休假日、請假、職業災害補償等，試用勞工亦同受勞基法之保障，雇主不得恣意以試用為由，降低試用勞工之勞動條件。又勞基法規定雇主依該法第十一條、第十三條或第二十條規定終止勞動契約者，方有給付資遣費之義務，而雇主對試用勞工終止契約，既係行使附保留終止權，故法院判決認，雇主於此情形下，得不發給資遣費。

　　如前所述，安排試用期間之目的，既在於試驗、審查新進勞工是否具備勝任工作之能力，作為是否於試用期滿後繼續與該勞工締結僱傭契約之考量，則雇主在試用期滿之際，就有積極對新進勞工做考核與評價之義務，如雇主於試用期屆滿後，未能夠在「必要合理期間」內行使其考核與終止契約權能，應認雇主所保留之契約終止權已經消滅，該勞工應視為正式受僱之勞工，雇主不得事後再以勞工經考核不合格為由，終止與該勞工之勞動契約。台灣基隆地方法院九十年度勞訴字第二號判決亦持相同見解，認:「僱傭關係之試用期間，其法的性質，學說上固有不同解釋，惟若試用期間之設計，依試用之旨趣、目的，對於受僱人之繼續僱用，為客觀、合理的評價判斷，於決定前為嚴格、慎重的考量，具備合於社會通念之客觀的、合理的理由，是法所容許，在此前提下，並非試用期間一經屆滿，僱用人未立即評價不予繼續僱用，即生不得為評價之效果，只要在必要合理期間內為評價，自為法之所許，原告以其試用期間、八十六年五月十九日期滿後，仍任職至八十六年六月十三日始受次日生效之免職通知，而主張上開僱傭關係繼續存在，自屬無據。」(註一)
前述所稱雇主須在「必要合理期間」內行使其考核與終止權，則該「必要合理期間」之判斷標準為何，本文認:考量勞基法第十二條第二項及第十四條第二項均在規範勞資雙方終止契約之除斥期間，且均以三十日為度，故雇主於新進勞工試用期滿行使附保留終止權，應類推適用前開規定之三十日，而最高法院93年度台上字第74號判決亦認:「又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。」(註二)

中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 2009.01.09撰擬
註一:持相同見解者尚有:台灣台北地方法院96年度勞訴字第63號判決、台灣高等法院97年度勞上字第5號判決。
註二:持相同見解者尚有:台灣台北地方法院九十三年勞訴字第八十八號判決。