按，勞動基準法第三十八條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利，而勞工得享有之特別休假日數如下:「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

　　又特別休假之排休方式，勞基法施行細則第二十四條第二款規定:「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」以免影響公司行號營運之正常作業。至於特別休假因終止契約而未休者，同條第三款規定:「其應休未休之日數，雇主應發給工資。」就特別休假未休完之日數，雇主應否發給工資疑義，中央勞工行政主管機關曾先後發布下列函釋:(1)行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日臺(七十九)勞動二字第二一七七六號函:「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」(2)行政院勞工委員會八十二年八月二十七日臺(八十二)勞動二字第四四○六四號函:「一、查「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前經本會七十九年十二月二十七日臺七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇工可不發給未休完特別休假日數之工資。二、本會七十九年十二月二十七日臺七十九勞動二字第二一七七六號函所稱「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。…」(3)行政院勞工委員會八十二年十一月四日臺(八十二)勞動二字第六二四四八號函:「關於勞動契約終止時，雇主應否發給勞工未休完特別休假日數工資疑義乙案，本會八十二年八月二十七日臺(82)勞動二字第四四○六四號函，係指應視契約終止之原因及勞工未休完特別休假之原因，判斷是否可歸責於雇主而定，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。故雇主通知勞工強制退休時，如未能使勞工有充分時間安排特別休假，則雇主應發給勞工未休完日數工資。」而該條第三款所定「終止契約」，係指依勞動基準法第十一至第十五條、第二十條、第五十三條、第五十四條及其他依法終止契約者而言。其次，所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。(行政院勞工委員會八十九年九月十四日臺(八十九)勞動二字第○○二八七八七號函參照)

　　在司法實務上，勞工依勞基法第十四條終止契約者，得否請求雇主發給特別休假未休工資，有不同見解，持肯定說者認為:「按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作5 年以上未滿10年者，每年應給予14日特別休假；特別休假之工資應由雇主照給，此觀勞動基準法第38條第3 款、第39條前段規定自明。另查同法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，為同法施行細則第24條所明定。該條第3 款所定「 終止契約」，係指依勞動基準法第11至第15條、第20條、第53條、第54條及其他依法終止契約者而言（內政部74年11月21日台內勞字第357230號函釋參照）。而勞工之特別休假雖應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會79年12月27日台勞動二字第21776 號函釋參照）。經查，本件原告因被告未依約給付薪資，而於95年11月5 日依勞動基準法第14條第1 項第5 款終止兩造間之勞動契約等情，…是系爭勞動契約即係因可歸責於被告之事由而終止，致原告有特別休假9.1875日未休，復有請假卡影本乙紙在卷可證。從而，原告主張被告應給付未休完特別休假之工資…即於法有據。」(台灣士林地方法院士林簡易庭九十五年度士勞簡字第十六號判決參照)(註一)

　　 持否定說者則認為:「按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，雖為勞基法施行細則第二十四條第三款所明定，惟特別休假之目的主要係在鼓勵員工休假，而非在於領取報酬，故依勞基法施行細則第二十四條第三款規定請領未休特別休假工資者，必須是因可歸責於雇主之原因，致勞工無法享用特別休假方可。但本件係由原告以被告有勞基法第十四條第一項第五款及第六款事由終止系爭僱傭契約，而依勞基法第十四條第一項第五款規定終止僱傭契約者，並無期間之限制，故本件原告可自由決定終止契約之時點，原告復不能證明其於終止契約前曾向被告請特別休假而遭被告拒絕，是原告既係因其個人之原因而自行未享用特別休假，被告自無義務給付原告未休特別休假工資，故原告此部分之請求，即屬無據。」(台灣台北地方法院九十二年度勞訴字第二十五號判決參照)或認:「被告確係減少原告當月份所得領受工資數額…原告主張其已經依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告，終止雙方間之勞動契約一節，即堪予採取。…經查，本件兩造間之勞動契約乃由原告主動終止，亦即其離職日期乃由原告自行決定者，原告本可預定離職日期而通知被告關於雙方間勞動契約終止之日期，而於離職之前，將其本得休完之特別休假日數休完，然原告選擇於通知被告終止勞動契約之時，即使雙方間勞動契約即時終止，而未能於離職之前，將其本得休完之特別休假日數休完，而關於特別休假日數不能休完之原因，與勞動契約是否得終止之原因並非相同，原告復未就其不能將其本得享有之特別休假日數休完乃係可歸責於被告之事實舉證證明，則揆諸前揭說明，原告自不得向被告請求被告給付未休完特別休假日數之工資，故原告此部分請求自屬無理由。」(註二)

　　以上二說各有見地，且言之成理。惟目前司法實務上未有明確之相關判例可資遵循，徒增勞資雙方之困擾也。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2009.11.30 撰擬

註一:持相同見解者尚有:台灣高等法院九十一年度勞上易字第四十三號判決、台灣板橋地方法院板橋簡易庭九十二年度板勞簡字第二十七號判決、台灣高等法院九十二年度勞上易字第一一一號判決、台灣桃園地方法院九十四年度勞訴字第二十二號判決、台灣高等法院九十六年度勞上易字第二十一號判決
註二:持相同見解者尚有:台灣高雄地方法院九十二年度勞訴字第三十五號判決、台灣台北地方法院台北簡易庭九十七年度北勞簡字第九十二號判決