在一般實務上，公司在決定是否僱用該勞工時，為了確保新進人員確實能勝任所應徵的工作，且能夠與公司的企業文化相契合，大多會約定一定的試用期間，如果試用期間表現確實能證明具備有職務上應有的能力，又能融入職場環境，資方通常會於試用期滿後決定正式予以僱用。反之，如雙方不滿意的話，可以彈性的結束勞僱關係。彼此間認定試用期間是勞資雙方可以相互觀察與適應的緩衝期，甚至資方認定試用期間最大的目的是希望擁有較大的權限來解僱試用勞工，且不用給付資遣費，而不須受到勞基法的相關規範。對於這樣的認知，學者、行政機關及司法實務上是否予以支持呢?

　　首先，勞資雙方可否約定試用期間?現行之勞基法及其施行細則並未明文規定有關試用勞動的制度，該法施行細則第六條第三項原本規定「勞工之試用期間，不得超過四十日」，而這項規定違反法律保留原則，遂於八十六年六月十二日修正施行細則時將此項規定加以刪除。目前僅有已發布而未施行的勞動契約法第六條可供參考，該條規定「勞動契約以永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約。」即就法理而言，勞資雙方得約定試用期間以評價試用勞工之工作能力與職務適格性;學者亦認為，約定試用期間的目的，是要給雙方適當的觀察期間，易言之，試用期間係屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，依一般社會通念或僱用習慣，勞僱雙方基於契約自由原則，通常會在正式僱用前約定一段試驗期間，而勞動契約關係乃是屬人性相當高的契約，約定試用期間有其必要性及合理性。另雇主於試用期間內終止契約者是否需具備勞基法所規定之法定終止事由，亦為常見之爭議，按試用期間既具有實驗性質，其勞資關係較具不安定性，且雇主希望經由試用期間的約定以享有彈性較大的解僱權，亦屬一般社會通念，而試用勞動乃一具有實驗目的之契約，與正式之勞動契約有別，已如前述，在該期間，雇主特別享有與勞工是否締結正式勞動契約的自由，反之，勞工亦得藉由試用期間觀察企業之文化、管理風格、工作環境、工作性質等是否符合需求，以作為締結正式勞動契約之考量;在司法實務上，多數也持相同看法，如台灣高等法院92年度勞上字第20號判決所持見解:「按所謂試用勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。又，勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。」台灣台北地方法院九十年度勞訴字第一三五號判決也指出:「在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。」然而，勞委會則持不同見解，其於八十六年九月三日（八六）台勞資二字第○三五五八八號函中表示:「至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」即該會認為在試用期間內或屆滿時，雇主如有解僱勞工之必要者，仍須具備勞基法第十一條及第十二條之法定事由。邱駿彥教授也認為:「勞動基準法之勞動契約只有一種，既然試用期間得視為勞動契約既已成立，則雇主擬於試用期間中或試用期滿後終止勞動契約，皆必須受第11條與第12條之限制。」(註一)從而可知，勞委會及邱教授均不贊同解僱權保留說。

　　如此一來，試用期內或期滿時因試用不合格而為雇主終止勞動契約時，雇主應否發給資遣費，隨之引起諸多爭議。學者劉志鵬律師認為「試用期間之約定通常包括試用期間中及試用期滿時雇主得有較寬大之空間解僱試用勞工，因之，試用期間中解僱試用勞工因為超出勞工之法律期待，故縱使未發給資遣費，亦符合試用制度之本旨」(註二)早期勞工主管機關內政部在七十四年四月二十日(七十四)台內勞字第三○八一○八號函中釋示「依勞動基準法第十七條規定雇主依第十六條終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費；至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文規定須發給資遣費。」該函似亦持解僱權保留說，其後之行政院勞工委員會推翻內政部前述見解，於八十六年九月三日（八六）台勞資二字第○三五五八八號函中表示「查勞動基準法施行細則本（八十六）年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」換言之，勞委會認為，如果雇主是以試用期間勞工有勞基法第十一條第五款所定「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形而解僱的話，尚須給付勞工資遣費，且試用期間超過三個月時，亦應預告。除非勞工有勞基法第十二條第一項所列舉之情形而為雇主解僱時，才不用預告及付資遣費。再者，學者鄭津津教授(註三)及陳金泉律師(註四)也都認為，於試用期間內或試用期滿時，雇主如以勞工不適任為由解僱時，雇主仍須發給資遣費。不過，司法實務上卻有認定解僱試用期間員工是不用給付資遣費的判決，如台灣台北地方法院九十年勞小上字第八號判決及台灣台北地方法院九十二年勞訴字第二十九號判決均分別指出「依勞基法第十七條規定，雇主依第十六條終止勞動契約者，固應依規定發給勞工資遣費;至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文須發給資遣費之規定，是雇主僱用員工，如有試用期間之約定者，應可認雇主在該期間內保留不附理由不予正式聘用之權利。……準此，被上訴人在試用期屆滿之前通知上訴人未通過試用期之考核而結束僱佣關係，本在雙方約明範圍內，原不需附有任何理由，此不惟為兩造所不爭執，復經證人蔡○茂到庭證述明確，且被上訴人至遲亦於試用期滿之六月一日告知上訴人不必再來上班，亦為上訴人所自認。上訴人就其主張於己有利之事項（已為正式員工等）既不能舉證證明，揆諸上開解釋及規定，則其請求被告發給未給付之工資、預告期間工資、資遣費等，即屬無據，不應准許。」、「又原告雖主張被告不法解僱，依勞基法第十七條規定請求被告給付資遣費七十三萬五千元。惟查勞工可依勞基法第十七條規定請求雇主給付資遣費者，必須雇主依勞基法第十一條規定終止契約、勞工依勞基法第十四條規定終止契約、或事業單位有改組或轉讓而資遣勞工之情形（勞基法第十一條、第十四條第四項、第十七條、第二十條規定參照），但本件係被告在試用期間內以原告不適合被告公司為由將原告解僱，自與前開各項勞工可請求雇主給付資遣費之規定不符，原告此部分主張，即不足取。」

　　本文認為，就法理而言，試用期間只要具有合理性，其約定是有效的。又在試用期間，雇主若未有權利濫用之情形，而以試用不合格為由，與試用期間勞工終止勞動契約時，係具有正當性的，即雇主之終止契約具有效力，也就是雇主對試用期間勞工享有較大的終止契約之自由空間，且無須給付資遣費，即應認雇主以試用期間勞工不適任而終止契約者，係行使附保留終止權(解僱權保留說)，而非依勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」終止契約， 故無給付資遣費之義務;又勞委會既然認為勞資雙方得依工作特性自由約定合理的試用期間，而前揭內政部台內勞字第三○八一○八號函也認定雇主與試用期間勞工終止契約，法無明文須發給資遣費，且該函釋亦尚未經公告廢止，則何以在同一勞資雙方可約定試用期間的情形下，於該期間內或期滿時以試用不合格終止契約者，竟仍課以雇主負給付資遣費的義務，實有矛盾、不合邏輯之處。其次，勞基法第十一條係參照勞動契約法第三十五條及工廠法第三十條訂定，雇主依該條終止契約者，依現行法律規定自應給付資遣費，惟試用期間內勞資雙方得隨時解約，係規範在勞動契約法第六條而非第三十五條，則似可推論雇主於試用期間內解僱勞工得不付資遣費，這樣的見解比較符合現行勞務管理需要與常態。因此，勞資雙方於勞動契約中如有試用期間之約定，復又約定於該期間雇主如認勞工有不適任之情形得隨時解約者，應認雇主於該期間內或期滿時解僱勞工，係行使附保留終止權，而得免除給付資遣費的義務。
   
中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 96.09.17

註一:勞動契約訂定階段之相關法律問題，邱駿彥著，華崗法粹，30期，第一百二十六頁。
註二: 勞動基準法釋義:試用期間，第八十四頁至第九十一頁，劉志鵬撰，新學林出版股份有限公司出版。
註三：職場與法律，鄭津津著，第二十二頁，新學林出版股份有限公司出版。
註四：勞動法一百問，陳金泉著，第六十五頁，三民書局股份有限公司出版。