有關以低於勞基法退休金結清舊制年資所產生之問題已撰寫二篇文章加以分析與說明，本文擬以另一勞資爭議訴訟案為例，針對勞工可否請求差額進一步闡明。依勞委會95年4月3日勞動2字第0950015964號函之解釋，雇主如與勞工非依勞基法第55條及第84條之2規定標準結清年資，除不生結清保留年資之法律效果外，權益受損之勞工亦得向雇主請求補足差額，而該會95年11月13日勞動4字第0950109049號函更指出，如雇主低於法定標準給予，不論勞雇雙方是否另行簽訂權利拋棄之約定，雇主仍應依勞基法第56條第1項與勞工退休金條例第13條第1項規定，繼續按月提撥勞工退休準備金，且因結清標準不符勞工退休準備金提撥及管理辦法第8條第3項之規定，故該低於標準之年資結清金不得自勞工退休準備金專戶支應，雇主亦不得據以申請領回勞工退休準備金專戶之剩餘款項。
本案葛姓員工於民國78年9月21日起即受僱該公司，雖然在受僱該公司期間，自己的勞保加退保證明文件上另載有於三段期間分別在其他三家公司加保之紀錄，不過自己的加退保事宜完全由雇主負責處理，其從未於另外之三家公司工作，也從未自受僱公司離職過，所以年資應該從到職之日78年9月21日起算。又自己也從來沒有不完全給付或使雇主受有營業秘密洩露、顧客流失的侵權行為，雇主為因應94年7月1日起所實施之勞退新制，乃依勞工退休金條例第11條第3項規定與勞工約定結清年資，依前揭規定，勞資雙方必須以不低於勞基法第55條的退休金標準計給年資結清金。自己的工作年資從到職之日自94年6月30日止共15年9個月，應給31個基數，而其平均工資為59,191元，故公司應給付1,834,921元，惟公司才發給654,901元，兩者相差1,180,000元。即使自己曾於94年10月14日與公司簽立切結書，載明雙方協議據領之退休金為654,901元，並同意94年6月前工作年資之權利義務都已結清。只是該切結書係因意思表示錯誤及被詐欺，嗣後自己也已表示撤銷，何況該切結書中有關不以其他任何途徑要求給付的保證，低於勞基法的最低保障，該保證違反強制規定而應認屬無效，爰依法請求前開未給付之年資結清金差額。
該勞工之雇主主張：(一)依勞保加退保紀錄可資證明，勞工曾三度任職於他公司，故勞工之工作年資不應由78年9月起算，而應自其最後任職於他人公司之翌月即85年9月起算才是正確，算到94年6月止，其工作年資應為8年10個月。(二)公司在94年6月初即發放勞退新制選擇意願徵詢表，並計算各員工之平均工資，所以雙方結清年資時，6月份薪資還沒發放，依勞基法第2 條第4 款規定之「計算事由發生日」自不應包括6月份薪資，從而，勞工之平均工資應以93年12月至94年5月薪資計算。(三)公司發給之「輪班費」，係雇主給與輪班員工購買點心費用，性質屬恩惠性給與，不應計入平均工資；全勤獎金乃雇主為鼓勵員工按時出勤所建制之獎勵措施，並非勞務報酬，不得列入平均工資計算；加班費係員工有加班時，始計算發給之薪資，非經常性給與，亦不應列入平均工資之計算範圍。則勞工之平均工資經核算（即扣除上列項目）實為41, 581 元。(四)勞工退休金條例施行前，並無任何有關勞雇雙方得合意結清年資之規定，故勞工退休金條例第11條有關年資結清之規定，係於該條例施行後始得為之。雙方係於94年6月間即該條例施行前結清年資，無該條例之適用。(五)即便有勞工退休金條例第11條第3項之適用，惟雙方結清年資之約定，如以低於勞基法第55條及第84條之2規定之退休金給與標準結清者，將不生該項結清保留年資之法律效果。雇主此時須依勞退條例第11條第1項規定，將勞工適用該條例前之工作年資予以保留，並依該條例第13條第1項規定，繼續按月提撥勞工退休準備金。故勞工已受領之退休金654,901元屬不當得利，難謂可再訴請公司給付差額。(六)根據一般實務，雇主對於未達退休要件之勞工，如須以不低於退休標準結清年資的話，雇主根本就不會同意與員工約定結清年資。本案公司之所以同意，乃係勞工即將離職，想要提前取回之前所提存於中央信託局之勞退準備金，故要求與公司結清年資，也立下切結書，保證不再要求額外給付。公司念及勞工服務多年之辛勞，方始同意與其結清年資。雙方簽訂切結書時，公司已詳細告知切結書內容及相關權利義務，勞工並無意思表示之錯誤可言；況即使勞工係因不諳中文而有錯誤，其貿然簽立該切結書，亦難謂無過失，故依民法第88條第1項但書之規定，勞工不得主張撤銷意思表示。(七)勞工違法任職之三家公司所經營之業務均與公司所從事之纖維紡織業務相關，勞工本應有忠於職責之義務，其於僱用期間若未得僱主之允許，不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，否則同業競爭之結果，勢必損害其僱主；且勞工隱匿違法任職他公司之事實，詐騙公司而續留公司工作，公司所遭受營業秘密洩漏及顧客流失之損失難以估計。故勞工上開行為顯然違反勞基法第12條及公司人事管理規則，並已涉嫌觸犯刑法背信、詐欺等罪責，公司自可依民法第227條不完全給付、第184條侵權行為之規定，向勞工請求損害賠償，而公司從寬以勞工於本案所請求之金額為損害額來主張抵銷；另公司本於侵權行為之損害賠償請求權行使民法第213條規定之回復原狀，請求應免除公司債務，以廢止勞工之債權，若勞工請求履行債務時，公司亦有拒絕履行之抗辯權。
板橋地方法院於調查相關事實後，認定公司應給付勞工年資結清金差額，其在九十五年度勞訴字第十四號判決中提出下列見解：(一)查重複投保勞工保險之原因，除勞工本身於同一時期同時任職於不同公司、有兼業之情事外，實務上尚可能有投保單位為透過浮報薪資支出之行為，以降低課稅所得額，故採取虛報勞工（未曾真正任職於公司之勞工）投保薪資之方式，藉以取得向稅捐稽徵單位證明其薪資支出真實性之合法憑證，進而達成規避營利事業所得稅之目的等情形。是以，在勞工保險係採申報制之前提下，於多家公司同時有勞保投保之紀錄，與勞工實際上在同一期間有為兼職情事兩者間，並不具必然之關連性，自不得一概而論。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，公司抗辯勞工在其服務期間曾同時於他公司違法兼職之事實，已為勞工所否認，則依前開舉證責任分配之說明，公司自應對此有利於己之事實負舉證責任。(三)公司僅泛言「可能係勞工借用返鄉名義請假至他公司工作或上夜班」云云，復未舉出其他積極證據以實其說，從而，公司此部分之抗辯即屬無據，自無可採。公司既先不能舉證，則勞工縱對於台○公司、源○豐公司及琨○公司之加退勞保事宜係由公司所為之事實未能舉證或其舉證尚有疵累，仍應駁回公司所主張有利於己之事實。(四)勞工自78年9月起即任職於公司乙節，既為兩造所不爭執，又勞工未曾違法兼職，則公司抗辯勞工工作年資應以最後任職於他公司之翌月即85年9月起算云云，即無可採，堪認仍應以勞工初始任職於公司之日期即78年9月起算年資。(五)按於93年6月30日公布之勞工退休金條例，相對於勞動基準法舊制之勞工退休金制度，重新建構我國勞工退休生活之法制，而於94年7月1日正式施行勞工退休金新制（簡稱勞退新制）。其中關於結清年資之方式，依照勞工退休金條例第11條第3項規定，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清工作年資者，從其約定。此雙方合意進行結清舊制年資之目的，對雇主而言，可先期解決舊制年資，而採取全企業新制以利行政作業，亦可領回存於中央信託局之準備金餘額，並可不必在5年內繼續提撥勞退準備金；      對勞工而言，得早日領取舊制年資之退休金落袋為安，將來萬一有離職他就時，亦不用再擔心年資之損失，並可依勞工退休金條例第13條第2項及勞工退休金條例施行細則第12條第1項前段之規定，將結清之退休金轉投入個人帳戶，早一步達到領月退時所需要之提繳年限。(六)查公司為因應勞退新制之實施，於94年6月初即發放勞退新制意願徵詢表，惟此僅係被告員工關於勞工退休金舊制、新制之選擇，尚不足認係結清工作年資之約定。是以此階段在勞工選擇適用勞退新制同時，應適用者係勞工退休金條例第11條第1項之規定，將勞工適用舊制時之工作年資予以保留。嗣後因勞工即將離職，欲提前取回勞工先前所提存之勞退準備金，獲公司同意與之於同年10月14日簽立系爭切結書，此時始有結清年資之協議，方應適用同條例第11條第3項之規定，而使勞動契約存續期間，勞雇雙方約定、協議結清舊制年資者，不得低於勞動基準法第55條及第84條之2之給與標準。故公司抗辯兩造係於94年6月間即就勞工退休金條例施行前之年資為結清，而無該條例第11條第3項之適用餘地云云，自無足取。(七)勞工之工作年資為15年9個月，依勞基法第55條第1項第1款之規定，應給予31個基數。(八)無論何種原因，在現行勞工退休金條例之規範體系下，勞雇雙方約定之年資結清，若低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準者，則皆非適法。(九)再深論之，觀諸勞工退休金條例第11條第3項之立法者原意，係勞資雙方得在勞動契約繼續存續之前提下，以不低於勞基法規定之標準結清舊制年資，而非雙方得終止勞動契約，結清年資之後，另訂新約。勞雇雙方以合意方式終止結清年資、協議退休金，不得違反法律強制、禁止規定或有背於公序良俗；且其權利之行使，不得違反公共利益，亦不得加以濫用，更不得以合意結清年資規避勞動基準法之強制義務。勞動基準法係規定勞動條件的最低標準，勞雇雙方約定的勞動條件不得低於勞動基準法的標準；如果低於標準者，該約定標準無效；無效部分以勞動基準法所定之標準為準。又權利之行使與義務之履行，應依誠實及信用方法，如依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、或使他方當事人拋棄權利、或限制其行使權利、或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平時，民法第247 條之1之規定，該部分約定無效。(十)本件系爭切結書，係為兩造結清舊制年資、協議退休金之約定，雖勞工主張係因不諳中文而有意思表示之錯誤，惟其之貿然簽立該切結書，難謂無過失，又公司並無故意陷勞工於錯誤之詐欺情事，依據民法第88條第1項但書及第92條第1項本文之反面解釋，故勞工主張應依錯誤及被詐欺撤銷意思表示云云，並無理由。惟切結書契約後段內容「茲同意具領上開金額後與貴公司至九十四年六月以前之權利義務均已結清，嗣後保證絕對不以其他任何途徑要求任何額外給付」，係勞工仍於公司任職期間所簽立，寓有拋棄其餘退休金請求權之意，核其性質，非屬對既得權利之處分；且退休金計算標準、數額為何，係由公司處經濟上優勢地位所為之單方面決定，勞工不具商議能力，故依前開說明，按其情形，對勞工顯失公平，該部分約定無效。至系爭切結書內容前段之「實施勞退新制經協議後之退休金」總額，若不低於勞動基準法規定之給與標準結清者，自從其約定；若低於標準者，該約定標準無效，無效部分以勞動基準法所定之標準為準。(十一)按平均工資者，為計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第4款定有明文。本案雙方造既依前開說明係以勞工退休金條例第11條第1、3 項為結清年資、發與退休金之依據，則此所謂「計算事由發生之當日」應指勞退新制正式開始施行之94年7月1日為基準。故依勞工退休金條例第11條第3項結清年資者，自應依94年7月1日前6個月所得為計算，亦即以94年6月、5月、4月、3月、2月、1月為平均工資之計算。公司抗辯94年6月初即計算各員工之平均工資，兩造結清年資時尚未發放6月份薪資，不應將6月份薪資納入計算基準云云，自無足取。 (十二)加班費乃雇主延長工時而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，與勞基法第2條第3款所定之工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且具有經常性給與之性質之規定無違，法律既未明訂不得計入退休時計算之平均工資，則應算入之（最高法院93年台上字第913 號判決意旨參照）；輪班津貼，係輪值夜班固定之工作型態者所定期、定額領取之給付，性質上乃勞工因工作而經常受領之報酬，自應認定為工資之一部分，雖雇主抗辯係在給與輪班員工購買點心之費用云云，惟輪班津貼核與勞基法施行細則第10條第9款供勞工食用點心之夜點費性質尚有不同，公司所辯難認為有理由；所謂工資，係勞工因工作所得之報酬，乃勞動之對價；倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，因非勞力所得，自難謂係工資（最高法院79年臺上字第242 號判決併參照）。全勤獎金乃雇主為鼓勵員工按時出勤所建制之獎勵措施，屬恩惠性之給與，並非勞務報酬，不得列入平均工資計算。公司給付勞工之全勤獎金屬對於全月出勤之員工所為之獎勵，並非勞工工作之對價，勞工主張全勤獎金具有因工作而獲得之報酬之性質，應算入平均工資云云，即無可採。(十三)勞工得領取之年資結清金數額為1,771,247元，切結書所載為654,901元，低於勞基法所訂退休金給與標準，該約定金額無效，無效部分以勞基法所訂之標準為準，則公司尚應補足差額1,116,346元.
    法官在前述判決中指明，有關勞工退休金條例第11條第3項的立法原意，係由勞資雙方在勞動契約存續的前提下，以不低於勞基法退休金之標準結清舊制年資，而不是以雙方合意終止勞動契約，另訂新約，以結清舊制年資。且雇主在行使權利時，除不得濫用外，亦不得違反公共利益，更不得以合意結清舊制年資來規避勞基法的強制義務，勞基法乃規定勞動條件的最低標準，勞資雙方所約定的勞動條件不得低於該標準，如低於該標準者，該約定無效，無效部分以勞基法所訂之標準為準。同時法官也認為切結書中約定以較低之標準結清，且不得以其他途徑要求再為給付之保證，乃屬為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利，或限制其行使權利，其情形顯失公平，而有民法第247條之1的適用，故切結書該部分之約定無效，勞工自得請求差額。

中華人事主管協會資深講師暨理事 簡文成 95.12.27