工作權是憲法所明文規定國家應予以保障的，為落實保障工作權的憲法意旨，勞基法規定必須具有法定事由，雇主才得以終止勞動契約，其中該法第十一條所列舉之五款事由，即屬雇主確有前揭五款事由，得經預告終止與勞工間之勞動契約關係，雇主行使該條權利，就是俗稱的「資遣」，又如果不具備該條所列舉之各款事由，而雇主卻終止與勞工之勞動契約者，其終止即不合法，故不生終止之效力，勞資間之勞動契約關係仍然有效存在。但當雇主資遣勞工不符合勞基法第十一條要件，而勞工卻受領資遣費時，應否視為勞雇間已有合意資遣之效果?

　　本文認為，既然在不具備資遣的法定事由情形下，雇主仍終止契約者，其終止契約即屬不合法，應不生終止之效力，即使被違法資遣的勞工受領資遣費，亦不能回溯認定雇主的資遣係屬有效，或認定勞資雙方已合意資遣，茲摘錄三則判決供讀者參考:(1)台灣高等法院九十三年勞上字第三十一號判決:「職是，林○勇等七人主張安○銀行解僱林○勇等七人，不符合勞基法第11條第5款規定，不生解僱效力，自為可取。…（二）林○勇等五人領取預告工資及資遣費，非屬雙方合意或林○勇等五人同意終止勞動契約。１、安○銀行辯稱：伊通知資遣解僱遭林○勇等七人拒絕後，將資遣費及預告工資之款項交付之舉止，乃因終止兩造僱傭關係所為，復為林○勇等七人所明知。其中，林○勇等五人未予拒收或退回而猶予收受，其等此項收受行為，足以推知同意終止兩造僱傭關係，至林○勇更辦理離職手續，益證其確有此同意云云。２、查安○銀行於91年2月4日通知林○勇等七人終止勞動契約關係，並自同月8日生效，林○勇等七分別於同月6日、8日，以郵局存函表明不同意終止勞動契約。嗣後，安○銀行復於同月15日，將林○勇之資遣費及預告工資支票交付林○勇，其餘6人之資遣費及預告工資支票則於同月25日以掛號郵件寄交，除王○毅﹑鄭○忠二人外，林○勇等5人均予收受且未退回，並將支票陸續提示兌領等情，為林○勇等五人所不爭執，並有上証三附卷足稽，自堪信為實在。３、按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。而意思表示，乃由效果意思、表示意思及表示行為三個要素所構成。效果意思者，乃表意人內部的主觀意思。表示意思者，謂有意將內心已決定之效果意思表達於外部之意思。而表示行為，係指表意人將內部之效果意思表達於外部之行為。因此，林○勇等五人領取預告工資及資遣費之行為，是否有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思？經查：（１）安○銀行於91年2月4日通知林○勇等五人終止勞動契約關係，並自同月8日生效。林○勇等五分別於同月6日、8 日，以郵局存函表明不同意終止勞動契約，業如上述，是其等奈何於領取預告工資及資遣費時，已變更其意思，而有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思？蓋此係屬有利於安○銀行之事實，既為林○勇等五人所否認，自應由安○銀行負舉證責任，先此指明。（２）林○勇等五人係屬勞基法上之勞工，經濟地位遠遜於安○銀行，而屬受薪階級，衡諸一般常情，其等家庭日常開銷泰半靠薪水支用。今驟逢巨變，遭安○銀行解職，依恃頓失，則無論安○銀行直接交付或以掛號郵件寄交支票，其等辯稱：予以具領，要為解燃眉之急，以濟生活之資而已，應堪採信！是故，何能謂其有終止與安○銀行間勞動契約之意思？要非如此，則雇主可完全不依勞基法第11條之規範，不附任何理由，只要提出預告工資、資遣費，勞工或迫於無奈接受，即發生合意或同意終止之效果；勞工不接受，除非有抵禦抗衡之資財，否則將危及生存之憑藉，焉有是理？況如此解釋，亦遠悖於勞基法保護勞工權益之立法目的。（３）再者，安○銀行提出預告工資及資遣費予林○勇等五人，其目的無非遂行其依安○銀行工作規則及員工考績準則、勞基法第11條第5款等規定解僱林○勇等七人之法定義務，而非另有合意終止兩造勞動契約之意思。質言之，安○銀行原係行使雇主單方面之解僱權，顯無合意終止之意思表示存在，應可確定。如是，縱林○勇等五人有與之終止之意思表示，又如何與之合意終止？蓋安○銀行之意思表示，並非合意終止。（４）況且，林○勇等五人內部之主觀意思，是否有終止兩造間之勞動契約之意思？是否有將內心已決定終止勞動契約之效果意思，表達於外部之意思？有何具體明確終止勞動契約之表示行為？均未見安○銀行說明。衡諸林○勇等五人即以存證信函表明不同意、其後申訴調解、甚至起訴等情以觀，顯不能解釋為林○勇等五人有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思。４、由上觀之，林○勇等五人領取預告工資及資遣費之行為，非有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思，要屬明確。」(2)台灣高等法院九十三年度勞上易字第七十六號判決:「本件上訴人主張其資遣被上訴人係因有虧損及業務緊縮之情形，並提出「零組件訂購基本合約書」一件附卷供參。惟查：(一)、上訴人所提之「零組件訂購基本合約書」縱為真實，亦僅能證明上訴人與訴外人三陽公司間曾簽訂該合約書之客觀事實，尚不足以據此證明上訴人有何虧損或業務緊縮之情；況上訴人於九十一年二月一日資遣被上訴人及其餘員工後，於同一年度即九十一年間另行僱用數名員工，即於九十一年四月二日僱用MR．PHICHI T YU YA NG與MR．WIRAT BUNAPHAT，四月十日僱用廖當和，四月二十四日僱用蔡炳東，五月三日僱用翁○騰，五月六日僱用林○榮，五月七日僱用黃○豪、陳○銘，六月一日僱用羅○傑，八月二十六日僱用阮氏○香、李○萍、陳○瓊，十二月九日僱用羅聰發，此有勞工保險局九十二年五月二十七日保承資字第00000000000號書函所附勞工保險加保申報表在卷足憑，且於資遣被上訴人前之九十年九月十七日、九十一年一月十八日分別自國外招募或重新招募外國人SANGKET PORNCHAI、CHETSAKDA BUNRUAM至上訴人從事工作，上訴人既於資遣被上訴人前後仍有招募新員工之情，則其辯稱係因虧損或業務緊縮始不得已進行裁員云云，殊無足取。準此，上訴人並無勞動基準法第十一條第二款雇主得預告勞工終止勞動契約之事由，其於九十一年二月一日以虧損或業務緊縮為由，終止與被上訴人之勞動契約，其終止即不合法，而不生終止之效力，兩造間之勞動契約仍有效存在。(二)、上訴人雖辯稱被上訴人已領取資遣費且未回上訴人公司工作，兩造已合意終止勞動契約云云，惟上訴人既表示終止兩造間之勞動契約，並且寄資遣費支票予被上訴人，堪認其已有預示拒絕受領被上訴人所提供之勞務之意思表示，被上訴人雖未為勞務之提供，尚非可遽認兩造有終止勞動契約之合意；又被上訴人取得「資遣費」支票後，一直未予提示兌現，嗣於一年後之九十二年四月間始提示兌現，尚難認被上訴人已同意領取資遣費並合意終止兩造間之勞動契約，況被上訴人於九十一年十二月十八日已起訴表示欲自請退休，並請求上訴人給付退休金九十六萬九千八百四十元，則被上訴人於翌年四月間兌現系爭支票，堪認被上訴人僅有「在其得請求範圍內，先行取得四十六萬零八百六十二元」之意思，尚未能以被上訴人兌現支票為據，而推論兩造有終止勞動契約之合意；又被上訴人於「勞資爭議協調申請書」所記載之事實經過及理由為：「甲○○本人可以辦退休，可是公司以資遣方式給底薪計算…」，於臺北縣政府九十一年三月二十日勞資爭議協調會中則表示：「甲○○女士沒有同意領取」，均足認被上訴人確未同意領取資遣費並合意終止兩造間之勞動契約；又被上訴人委任律師於九十一年五月十日發函請求上訴人於九十一年五月二十日前給付資遣費及未休假工資差額共計五萬九千六百十九元，並明確表示「貴公司於九十一年二月一日違法解僱」，嗣並於九十一年七月四日之律師函中強調「貴公司違法解僱本人，本人絕不同意。」，洵足認定兩造就「上訴人是否合法資遣被上訴人」及「若係合法資遣應給付被上訴人之資遣費數額」均未達成意思表示之一致，上訴人辯稱被上訴人已同意資遺及合意終止勞動契約云云，委無足取。」(3)台灣高等法院九十三年度勞上字第三十號判決「東○公司抗辯稱丁○○曾自願表示願被資遣，且亦具領東○公司所發給之資遣費云云，證人巫○全、蔡○傳並均證稱：丁○○在89年12月間曾向巫○全表示願被資遣，巫○全即傳達予主管蔡○傳，蔡○傳因此表示同意云云。惟證人巫○全、蔡○傳現均仍為東○公司之員工，其所為證言難期無偏頗東○公司之虞，且未具結擔保其證言之真實性，是其等有關丁○○願意被資遣之證詞是否可採，要無非疑，況丁○○如果真願意被資遣，衡情亦無於90年2月9日遭東○公司資遣後，即於90年5月31日再向桃園縣政府申請確認兩造間之僱傭關係存在之必要，此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可憑，是難認證人巫○全、蔡○傳所證丁○○願意被資遣乙節為真實。而丁○○收受東○公司給付之資遣費既係源於東○公司違法引用勞基法第11條第2款規定資遣丁○○之不合法行為，核屬東○公司基於其自認享有之勞基法該款規定之終止權而單方對丁○○所為之意思表示，丁○○單純收受系爭資遣費則屬事實行為，自不能因此即謂丁○○係同意終止兩造間之勞動契約。是東○公司抗辯丁○○事前同意資遣，自不足採。」

　　對於雇主違法資遣勞工，而勞工受領資遣費者，應否視為勞資間已有合意資遣之意思，陳金泉律師表示:「謹按解僱無效者，終止權行使之意思表示自始、當然、絕對、確定的不生效力，最高法院三十二年上字第六七一號判例明指:『無效之行為在法律行為當時即已確定不生效力。』此項確定不生效力之狀態，更不會因事後之情事變更或當事人行為而回復有效，最高法院四十一年台上字第一○五○號判決、七十三年台上字第七一二號判決等可資參照，故不能以勞工事後受領資遣費之行為即回溯的認雇主資遣有效。至於民法第一一二條所規範無效法律行為之轉換，必於對勞工有利時始有適用餘地。且雇主以經濟解僱之意思行使形成權，殊難解為同時已具備合意終止契約『要約』之要件，或雇主已有若經濟解僱無效則即轉換為合意資遣『要約』之意思。最重要者，勞工受領資遣費或迫於無奈或另有其他原因，絕不能一概將之解為即係合意終止契約之『承諾』。」(註一)
其中民法第一百一十二條係規定「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」是無效的法律行為若要轉換為有效的其他法律行為必須具備下列三要件:(1)原來的法律行為無效;(2)具備其他法律行為的要件;(3)因其情形，可認為當事人若知其無效，即欲為他法律行為的意思。其實，無效的法律行為乃是不完全的法律行為中效果最為嚴重的。但在私法自治的原則下，如果該無效的法律行為卻具備其他法律行為的要件，而且依照情形可認為當事人若知道有無效的情形，當事人將會做該其他法律行為，或有為該其他法律行為的意思，即依其他法律行為可獲致同一目的者，則應該使具備該要件的其他法律行為生效，藉以符合當事人的意思，並免當事人還要再重新做一次符合要件的行為，節省雙方間之時間和精力。例如:雇主不具資遣法定事由解僱勞工，而該勞工卻同意接受資遣的話，則應視勞資雙方已達成以資遣方式終止勞動契約的合意，該合意以資遣方式終止勞動契約，即屬有效，台灣桃園地方法院九十一年度勞訴字第二十六號判決就認為:「(一)被告公司於九十一年一月二十八日發布人事命令資遣原告，人事命令明白表示「因公司組織重新整編，下列員工…於91年2月28日正式離職。公司將依照勞動基準法之規定，辦理資遣。」，因此被告公司應係依勞動基準法第十一條第四款之規定，雇主在有「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之情形，預告勞工終止勞動契約。此項終止之意思表示，是否確實符合法律要件，固然尚有疑義，然被告公司既發布人事命令，預告依勞動基準法規定以資遣方式終止勞動契約，至少已有終止勞動契約之要約，既經原告承諾，兩造即已達成依勞動基準法規定以資遣方式終止勞動契約之合意。(二)被告嗣後或因質疑以公司組織重新整編為由資遣原告之有效性，或因不欲給付資遣費，想收回成命不終止系爭勞動契約，然如前所述，既經兩造合意終止勞動契約，除非兩造再行合意回復該勞動契約，否則自無因被告單方面意思表示，即再回復勞動契約之理。本件原告既表明不願合意回復該勞動契約，兩造間勞動契約已因被告公司預告於九十一年二月二十八日資遣原告，且原告承諾，而生勞動契約終止之效力，原告並得請求資遣費。」

　　因此，如果雇主資遣勞工但不具備勞基法第十一條的要件，而勞工受領資遣費者，因勞工未表示同意雇主的資遣，則不得以勞工受領資遣費的行為就認為雇主的資遣有效。但勞工也承諾接受資遣的話，則應適用民法第一百一十二條所規範之無效法律行為之轉換，即應視勞資雙方合意以資遣方式終止勞動契約，而雇主也有發給勞工資遣費的義務。

中華人事主管協會理事暨資深講師  簡文成 2007.11.02 撰擬
註一:勞動法一百問(修訂二版)，陳金泉著，第一百六十八頁，三民書局出版股份有限公司出版。