合意終止契約後再僱用，原工作年資是否併計?
原則上，勞雇間如發生因任何事由終止契約後再僱用之情形時，因為再僱用是新勞動契約的開始，依勞基法第八十四條之二規定，其年資應重新計算，亦即原有年資不再併計，而勞資雙方合意終止契約後再僱用，其年資之計算，應比照辦理。
但有許多人將此情形與勞基法第十條的規定混為一談，該條規定「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」前揭條文中所謂「因故停止履行」是指不定期契約在契約並未消滅、勞雇關係仍然繼續有效存續的前提下，勞工因故停止履行勞務給付義務、雇主也隨之因故停止給付工作報酬(實務上最常見的事例就是留職停薪及停職停薪)，又依勞委會七十九年十二月三日台七十九勞資二字第二七六四一號函之解釋:「所稱之因故停止履行，係指中止契約之事由，該等事由可因法律規定或本契約自由之合意而成立。兩者之共同點為無可歸責當事人一方之事由存在，不包括辭職與解僱；至於所謂「訂定新約」應該是指定期契約因期限屆滿而「消滅」後，於未滿三個月再另訂「新約」而言。」
為釐清勞基法第十條之疑義，茲依該條文結構所可能產生之八種情形分析如下：
（一）定期契約屆滿後，未滿三個月而訂定新約，勞工前後工作年資，應合併計算。
（二）定期契約屆滿後，未滿三個月而繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算：定期契約期限既已屆滿，自歸於消滅，當無所謂再履行原約之問題。(參照勞動法一百問，陳金泉律師著，第十一頁至第十二頁，三民書局出版)
（三）定期契約屆滿後，訂定新約，勞工前後工作年資，應合併計算：惟既是訂定新約，依勞基法第八十四條之二規定，年資自應重新計算而非合併計算。
（四）定期契約屆滿後，繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算：定期契約如已因屆滿而合法消滅，當無所謂再履行原約之問題。
（五）不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約時，勞工前後工作年資，應合併計算：不定期契約既然只是因故停止履行，當無所謂再訂定新約之問題。
（六）不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算：既然只是因故停止履行，不論因故停止履行期間是多久，隨後又繼續履行原約時，自應將前後工作年資合併計算，始為合理，如強行解釋須「未滿三個月而繼續履行原約」才合併計算年資的話，將形成勞工如因服兵役、育嬰或喪病請假致留職停薪而因故停止履行時，其因故停止履行前之工作年資不予併計的不合理情形，且有違勞基法第八十四條之二的規定。
（七）不定期契約因故停止履行後，而訂定新約，勞工前後工作年資，應合併計算：不定期契約既然只是因故停止履行而未終止，當無所謂再訂定新約之問題。
（八）不定期契約因故停止履行後，繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。從前述分析可知，(一)及(八)始為該條文可能發生之情形，故該條文應解為「定期契約屆滿，未滿三個月而另訂新約，或不定期契約因故停止履行後，繼續履行原約時，勞工前後年資，應合併計算。」而行政院勞工委員會九十三年八月六日勞資二字第○九三○○三八一九○號函亦同此見解。
此外，下列情形則不適用勞基法第十條：
（一）勞工因違反勞基法，經雇主不經預告解僱：依勞委會七十七年七月十八日台七十七勞動二字第一四八五二號函及七十七年八月六日勞資一字第一七一五號函之解釋，勞工既經解僱，縱使未滿三個月再返回工作，仍應視為新勞動契約的開始，年資應重新計算。
（二）勞工自請離職：勞委會七十七年七月二十三日台七十七勞動二字第一五八六七號函認為，勞工既然自請離職而終止勞動契約，即使未滿三個月再重返工作，仍應係成立新的勞動契約關係，其年資如無合併計算之約定，自應重新計算。
（三）勞動契約尚未屆滿即行資遣：勞委會七十九年一月二十五日台七十九勞資二字第○一四八五號函認為，雇主與勞工所定勞動契約尚未屆期即行資遣，並具領資遣費，與勞基法第十條條文之規定不同，有關勞工之工作年資，雇主得不予併計。
（四）因法定事由資遣勞工：勞委會七十八年二月二十八日勞動三字第三八○一號函及七十九年二月二十三日台七十九第○四○○三號函認為勞工既已接受資遣，且已領取資遣費，勞動關係應已終止，嗣後再繼續在原事業單位工作，前後工作年資可不併計。
（五）勞工退休離職：勞委會八十年十二月十六日台八十勞動二字第三三○四○號函及八十年九月二十四日台八十勞動三字第二四七七九號函，認為勞工退休後，其原有勞動契約已終止，嗣後再受僱於原事業單位，除勞資雙方另有約定外，前後工作年資可不併計。
（六）定期契約工於契約屆滿後，經考僱錄取為不定期契約工，及原不定期契約工辭工後，又經考僱再錄取為不定期契約工：勞委會七十九年五月二十三日台七十九勞資二字第一一一二四號函認為，這種情形並無本條文之適用，即勞工前後工作年資可不併計。
（七）公營事業移轉民營辦理結算：公營事業移轉民營條例第八條第三項規定「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。但不發給六個月薪給及一個月預告工資。其於移轉之日起五年內資遣者，按從業人員移轉民營當時或資遣時之薪給標準，擇優核給資遣給與，並按移轉民營當時薪給標準加發六個月薪給及一個月預告工資。」且該條例施行細則第十八條規定本條例第八條第三項、第七項及第八項所稱結算，指結清年資，辦理給付。辦理結算後之從業人員，其年資重新起算。
從前述分析來看，只有定期契約屆滿後，未滿三個月而訂定新約，或者不定期契約因故停止履行後，繼續履行原約時，勞工得前後工作年資才要合併計算。如果不定期契約終止後（不論是勞工自請離職、自請辭職、自請退休、被解僱、被資遣或被強制退休），勞工再受僱於原事業單位時，其年資應重新計算。然而，應注意的是，內政部亦曾以七十二年十一月二十九日臺內勞字第一九七二二六號函及七十三年二月九日臺內勞字第二○八八一二號函分別釋示「自行辭職或離廠之工人，離廠時未領取任何資遣或離職金，如再次回廠工作，嗣後資遣時，其前後工作年除勞資雙方事前約定不再併計者外，應準予合併計算。」、「工人自動辭職，依本部四十六年八月十二日臺內勞字第一一七八八○號函似應以新進工人視之，惟因部份工人不按諳法令，雇主常有施計逼迫工人辭職再予僱用情事發生，藉以規避勞工法令中關於退休金、資遣費與特別休假等責任，影響勞工權益至鉅。防止此類情事繼續發生，本部特以七十二年十一月二十九日(七十二)臺內勞字第一九七二二六號函釋，以符合當前情勢。」
至於司法實務對契約終止後再受僱，其原有年資是否併計疑義，亦存有不同之見解，認定契約終止後，只要未滿三個月就又另訂新約，前後年資應合併計算之司法判決如下：
(１)最高法院八十二年度臺上字第二九三八號判決「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七十四年十二月三十一因資遣被上訴人，隨即與被上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停止履行後，訂定新約無異，既在勞動基準法公布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算，且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合。」
(２)最高法院八十六年臺上字第九五七號判決「按勞基法第十條規定定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。其立法本旨在於保護勞工權益，避免雇主利用換約等方法，中斷勞工年資之權益，故對上開條文應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他事由離職，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資均應合併計算。」
(３)臺灣高等法院九十二年勞上易字第８０號民事判決：「 按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼 續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第十條有明文規定。又本法條之「因故停止履行」並無明文例示，為保證勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時亦包括在內（司法院八十二年八月二十六日（八二）廳民一字第一六一○八號解釋意旨參照）。經查，本件上訴人於自六十五年十一月十六日受僱於被上訴人處，嗣於七十七年三月二日因調薪問題與被上訴人爭執離職，旋即於同年月十八日又再度復職，伊因故而先後停職僅十六日，則依上開規定及說明，可知上訴人於因故停止履行後，但未滿三個月又與被上訴人訂定新約並復職，則先後年資自應合併計算。雖被上訴人抗辯上訴人於七十七年三月間離職十六日內，曾至訴外人華南窯業股份有限公司任職，是年資應重新計算云云，固據提出勞工保險被保險人投保資料表為證（見原審卷三二頁），然承前所述，上訴人雖於七十七年三月二日至同年月十八日復職前，曾至該華南窯業股份有限公司任職，此雖為上訴人所不爭執，但因伊於離職後之十六日即三個月內復職，則依法該前、後年資應合併計算，是被上訴人上開抗辯，即無足取。」
(４)司法院(八十二)廳民一字第一六一○八號，座談機關：臺灣高等法院臺南分院、資料來源：司法院公報第三十五卷十期七十八頁、法律問題：勞動基準法第十條「因故停止履行」之解釋?研討意見：甲說：勞動基準法第十條固有「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算」之規定，惟在不定期契約係指因故停止履行後未滿三個月又繼續履行原約而言，不包括因資遣關係終止，嗣另立一新約之情形。乙說：本法條之因故停止履行並無明文例示，為保證勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月復職而訂立新約，或繼續履行原約時亦包括在內。研討結果：宜採乙說。臺灣高等法院審核意見：按勞工特別休假、資遣費及退休金的給與，都和勞工年資的計算有關，為免雇主利用換約的方法，中斷年資的計算，損及勞工權益，原研討意見就勞動基準法第十條「因故停止履行」之解釋，採乙說，核無不合。
(５)司法院民事廳研究意見：參照勞動基準法第十條立法理由：「勞工特別休假、資遣費及退休金之給與，均與勞工年資有關，為免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益，特明文予以限制。」及內政部七十四年八月七日臺內勞字第三三五六○八號函意旨：「勞工前後工作年資，依勞動基準法第十條規定合併計算者，往後再次辦理資遣或退休時，事業單位得將前所核發之資遣費扣除。」勞工被資遣，應屬前開條文所謂「因故停止履行」之範圍，其餘尚有何種情形合於所謂「因故停止履行」，應視具體事實，依上開立法理由，分別斟酌決定。
其次，認定年資應重新計算者，可參考下列司法判決：
(1)臺灣高等法院八十四年勞上字第二十八號判決「按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休。勞基法第五十三條第一款定有明文。至於勞工工作年資中斷者，同法第十條規定，定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。依該項規定解釋，不定期之勞動契約，除因辭職、解僱、資遣等契約終止之事由，可認原勞動契約消滅，勞工嗣後重新任職，應認成立新契約，前後工作年資應分別論計外，如係一時中止，勞工於三個月內繼續工作者，其前後工作年資應合併計算，僅其停止工作之日數應予扣除。而臺灣省工廠工人退休規則雖無如勞基法第十條有關勞動契約停止之規定，惟如原勞動契約未消滅，勞工短暫停止工作後繼續工作者，仍應為同一之解釋，即其停止工作之日數固應剔除，惟前後之年資仍應併計；至於停止工作期間長短若干，其工作年資得以併計，勞基法第十條所定之三個月應可採為衡量基準。」
(2)最高法院八十六年臺上字第二三九六號判決「且上訴人確有領取上開退職金，為其所不爭。足證上訴人於六十五年十二月三十一日與被上訴人合意終止勞動契約，因退職而領取退職金，其與被上訴人之該勞動契約，業已消滅，雖上訴人於六十六年一月一日又再度受僱於被上訴人，乃係成立另一新勞動契約，前後年資因勞動契約不同，應認業已中斷，則上訴人之年資，應自六十六年一月一日成立新勞動契約時起算，至八十五年一月十日終止勞動契約止，任職十九年又九日，又其係三十六年二月五日生，是尚未達自請退休年齡（即五十五歲），其請求依勞動基準法第五十三條規定辦理退休，自有未合。上訴人又主張，伊於六十五年十二月三十一日退職，係遭被上訴人脅迫，該脅迫退職之行為，因違反法律強行規定及違背公序良俗而無效，且違背誠信原則，應就伊所受損失即短少之退休金負賠償責任云云。惟查上訴人未能舉證證明其退職係被脅迫所為，則其退職並領取退職金，尚難指為違反法律強行規定及違背公序良俗。矧依上開辦事細則第三十四條規定之內容觀之，係針對任職五年以上之員工申請退職時所給與之優惠保障，亦難以被上訴人於上訴人退職後再次僱用上訴人，前後年資未能合併計算，即指兩造上開合意終止原勞動契約，違背法律保護勞工，維護社會公共利益及誠信原則之要求，而應認其終止行為不生效力。從而上訴人訴請被上訴人給付扣除資遣費後之退休金差額六十九萬四千八百元及其法定遲延利息，即非有據。」
(3)最高法院八十九年度臺上字第七五八號民事裁定「上訴人確於民國六十九年十一月十七日因結婚而向被上訴人領取新台幣二萬八千五百六十元「嫁妝補助金」，該款係依被上訴人公司人事管理規則女從業人員嫁妝補助辦法之規定核發，上開嫁妝補助辦法實係「退職金」之給付辦法，要非單純之「嫁妝補助金」可比。且依上述補助辦法第一條至第四條之規定，並未強制女性從業人員於結婚時必須離職，而係規定因結婚而離職者，得申請「嫁妝補助金」，故上訴人所領取之上開「嫁妝補助金」應係結婚離職之退職金，其於結婚離職後，再重回被上訴人公司任職，年資自當從新起算。」
本文認為資方如非以損害勞工權益為目的而與勞工合意終止契約後再僱用，其原勞動契約之工作年資，得不予併入新勞動契約之年資。蓋不論是由雇主發動資遣、強制退休或開除勞工，或者是由勞工發動自請離職、自請退休或自請資遣，均屬契約之終止，再僱用時，係新勞動契約之成立，其年資自應重新計算，而合意終止契約後再僱用自應類推適用，始符法律解釋及適用上之一致性。且合意終止契約後再僱用，係屬新勞動契約的開始，依勞基法第八十四條之二第一項規定，勞工工作年資應自重新再受僱之日起算，方符法制。又勞委會九十三年九月二十九日勞資二字第○九三○○四六七七九號函亦持相同看法。
在勞退新制實施之際，雇主如希望讓公司的退休制度單純化，同時也使公司的退休金財務容易估算控管，而欲運用合意終止勞動契約的方式來解決原勞動契約年資的問題時，本文建議資方宜以合意提前退休的方式來辦理，蓋勞基法所規定的勞動條件係屬最低標準，而提前退休則優於該規定，乃屬合法而有效。其次，既然是以提前退休方式來解決原勞動契約年資，雇主當然應該根據勞基法第五十五條及第八十條之二的規定來計給退休金，如以該標準計給退休金而造成資方巨大財務壓力的話，可於簽定合意終止勞動契約書之同時與勞工協議以雙方可接受之金額而達成和解，如此既可避免原勞動契約年資被併入新勞動契約計算，又可完成該合意終止契約規劃之目的。
簡文成 老師
