在一般實務上，公司在決定是否僱用該勞工時，為了確保新進人員確實能勝任所應徵的工作，且能夠與公司的企業文化相契合，大多會約定一定的試用期間，如果試用期間表現確實能證明具備有職務上應有的能力，又能融入職場環境，資方通常會於試用期滿後決定正式予以僱用。反之，如雙方不滿意的話，可以彈性的結束勞僱關係。彼此間認定試用期間是勞資雙方可以相互觀察與適應的緩衝期，甚至資方認定試用期間最大的目的是希望擁有較大的權限來解僱試用勞工，且不用給付資遣費，而不須受到勞基法的相關規範。對於這樣的認知，學者、行政機關及司法實務上是否予以支持呢?
    現行之勞基法及其施行細則並未明文規定有關試用勞動的制度，該法施行細則第六條第三項原本規定「勞工之試用期間，不得超過四十日」，但到了八十六年六月十二日修正時，就將此項規定加以刪除。目前僅有已發布而未施行的勞動契約法第六條可供參考，該條規定「勞動契約以永續性之勞動關係為目的者，得約定一個月以內為試驗期間，於該期間內當事人之一方，得隨時解約」;學者亦認為，約定試用期間的目的，是要給雙方適當的觀察期間，因為勞動契約關係乃是屬人性相當高的契約，試用期間較具不安定性，且雇主在試用期間享有彈性較大的解僱權;司法實務上也持相同看法，如台灣台北地方法院九十一年度勞簡上字第十五號判決即認定「試用期間對於勞工之義意，即為勞工亦可在試用期間內，觀察雇主之人格特質、企業文化等必須經試用方可知悉之情事，判斷是否適合該企業。依此，所謂試用期之法理，應為雇主與勞工間雖已正式成立僱傭契約，但在試用期間內，雇主仍保有終止權，試用期間為僱傭契約之前階、審查階段。依契約自由原則，如勞工與雇主間有試用期間之約定，如該勞工所擔任工作之性質，確有試用的之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此不因勞動基準法是否明文規定試用期間而有不同。」而台灣高等法院九十年度勞上字第十七號判決也指出「上訴人既係於試用期間內合法對被上訴人終止僱傭契約，亦無性別歧視之實據，則上訴人之解僱行為並非「不法」侵害被上訴人之權利，自與民法上侵權行為之要件有間，不能認上訴人所為構成侵權行為。是被上訴人主張上訴人之解僱行為已侵害其工作之自由權云云，即無可採。五、綜上所述，被上訴人主張上訴人對其性別歧視所為解僱不合法，並侵害其工作之自由權云云，為無可採，上訴人於試用期間內以被上訴人不適所任職務，行使所保留之終止權，並無不合，兩造之勞動契約既經合法終止，被上訴人依僱傭契約及侵權行為之法律關係請求上訴人給付一百零三萬七千五百元及法定遲延利息，暨假執行之聲請，即屬無據，不應准許。」;另行政院勞工委員會八十六年九月三日(八十六)台勞資二字第○三五五八八號函也認為「至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容」。所以，試用期間的安排只要具有合理性是具有法律效果的。
    至於試用期內或期滿時因試用不合格而為雇主終止勞動契約時，雇主應否發給資遣費，則有較大之爭議。學者劉志鵬律師認為「試用期間之約定通常包括試用期間中及試用期滿時雇主得有較寬大之空間解僱試用勞工，因之，試用期間中解僱試用勞工因為超出勞工之法律期待，故縱使未發給資遣費，亦符合試用制度之本旨」(註一)早期勞工主管機關內政部在七十四年四月二十日(七十四)台內勞字第三○八一○八號函中釋示「依勞動基準法第十七條規定雇主依第十六條終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費；至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文規定須發給資遣費。」其後之行政院勞工委員會推翻前述見解，於八十六年九月三日（八六）台勞資二字第○三五五八八號函表示「查勞動基準法施行細則本（八十六）年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」換言之，勞委會認為，雇主必須具備法定事由，才可以解僱勞工，而且如果雇主是以勞工不能勝任為由解僱的話，尚須給付勞工資遣費，且試用期間超過三個月時，亦應預告。除非勞工有勞基法第十二條第一項所列舉之情形而為雇主解僱時，才不用付資遣費及預告。再者，學者鄭津津教授(註二)及陳金泉律師(註三)也都認為，於試用期間內或試用期滿時，雇主如以勞工不適用為由解任時，雇主仍須發給勞工資遣費。不過，司法實務上卻有認定解僱試用期間員工是不用給付資遣費的判決，如台灣台北地方法院九十年勞小上字第八號判決指出「依勞基法第十七條規定，雇主依第十六條終止勞動契約者，固應依規定發給勞工資遣費;至勞工在試用期間尚未屆滿，雇主予以終止契約，該法並無明文須發給資遣費之規定，是雇主僱用員工，如有試用期間之約定者，應可認雇主在該期間內保留不附理由不予正式聘用之權利。……準此，被上訴人在試用期屆滿之前通知上訴人未通過試用期之考核而結束僱佣關係，本在雙方約明範圍內，原不需附有任何理由，此不惟為兩造所不爭執，復經證人蔡○茂到庭證述明確，且被上訴人至遲亦於試用期滿之六月一日告知上訴人不必再來上班，亦為上訴人所自認。上訴人就其主張於己有利之事項（已為正式員工等）既不能舉證證明，揆諸上開解釋及規定，則其請求被告發給未給付之工資、預告期間工資、資遣費等，即屬無據，不應准許」。
本文認為就法理而言，試用期間只要具有合理性，其約定是有效的。又在試用期間，雇主若未有權利濫用之情形，而於解僱試用勞工具正當性時，該解僱即具效力，也就是雇主對試用期間勞工享有較大的終止契約之自由空間，惟如因勞基法第十一條之事由終止勞僱關係時，仍應給付資遣費。蓋因勞工於試用期間已與雇主成立勞動契約關係，而勞基法第十七條規定「雇主依前條(即第十六條)終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費」，而勞基法第十六條係規定依勞基法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時之預告期間，其中之第十一條第五款係規範「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之資遣事由，當雇主以該款事由與試用期間勞工終止勞動契約時，自應依法發給資遣費，始為適法。

中華人事主管協會資深講師暨理事 簡文成 96.01.02

註一: 勞動基準法釋義:試用期間，第八十四頁至第九十一頁，劉志鵬撰，新學林出版股份有限公司出版。
註二：職場與法律，鄭津津著，第二十二頁，新學林出版股份有限公司出版。
註三：勞動法一百問，陳金泉著，第六十五頁，三民書局股份有限公司出版。